Examination of Patent Agent

全国专利代理人资格考试是国家知识产权局举办的从事专利代理行业的职业资格考试，开始于1992年。专利代理人是指获得了专利代理人资格，持有专利代理人工作证并在专利代理机构专职或兼职从事专利代理工作的人员。

全国专利代理人资格考试每年举行一次，一般在11月全国十几个考点城市同时进行。应试人员自取得某一部分成绩合格记录当年起三年内，两部分均合格的，由考核委员会办公室发出总成绩合格通知单。应试人员在收到总成绩合格通知单后向考核委员会提出申请，经审查符合《专利代理条例》有关规定的，由专利代理人考核委员会颁发“专利代理人资格证书”。

可从事业务:专利代理人受专利代理机构指派从事以下业务：
（1）为申请专利提供咨询；
（2）代理撰写专利申请文件、申请专利以及办理审批程序中的各种手续以及批准后的事务；
（3）代理专利申请的复审、专利权的撤销或者无效宣告中的各项事务，或为上述程序提供咨询；
（4）办理专利技术转让的有关事宜，或为其提供咨询；（5）其他有关专利事务。

考试内容：
报考人员可依据每年《全国专利代理人资格考试指南》进行复习、备考。
内容包括：专利法律知识、相关法律知识、专利代理实务。

专利代理人资格考试的三重复习境界：

第一重境界：不知其然
典型特征：走马观花，蜻蜓点水，浅尝即止

第二重境界：知其然而不知其所以然
典型特征：死记硬背，囫囵吞枣，拘泥不化

第三重境界：知其然更知其所以然
典型特征：返璞归真，万剑归宗，无招胜有招

代理实务考试的必考法条及注意要点

代理实务考试的必考法条及注意要点

一、重点法条【1-5必考，实质性问题】
1.A22.2:新颖性【实质是一个“有没有（公开/记载）”的问题】
注意要点：技术方案的比对；无效必删，答复必改（从说明书增加）。
2.A22.3：创造性【实质是一个“能不能（得到）”的问题】
审查意见或者无效意见，可能对也可能不对；必考三步法，重点看作用；别忘区别使用新型还是发明；（突出）实质性特点及（显著）作用分别都有分数。
3.A26.4：清楚、简要并得到说明书支持【实质是一个“有没有（不能概括）”的问题】
概括的上位概念必须原文有。
4.R20.2：必要技术特征【实质是 “能不能+有没有”的问题】
5.A31、R34单一性【实质是解决“多少技术问题”的问题】
关键看要解决多少技术问题，产品的权利要求最重要
6.R53：发明驳回理由
依照专利法第三十八条的规定，发明专利申请经实质审查应当予以驳回的情形是指：
(一) 申请属于专利法第五条、第二十五条规定的情形，或者依照专利法第九条规定不能取得专利权的；【此款实务考试不用考虑】
(二) 申请不符合专利法第二条第二款【此款实务考试不用考虑】、第二十条第一款【此款实务考试不用考虑】、第二十二条、第二十六条第三款【此款实务考试不用考虑】、第四款、第五款【此款实务考试不用考虑】、第三十一条第一款或者本细则第二十条第二款规定的；
(三) 申请的修改不符合专利法第三十三条规定，或者分案的申请不符合本细则第四十三条第一款的规定的。
7.R65：无效理由
依照专利法第四十五条的规定，请求宣告专利权无效或者部分无效的，应当向专利复审委员会提交专利权无效宣告请求书和必要的证据一式两份。无效宣告请求书应当结合【不结合不予考虑】提交的所有证据，具体说明无效宣告请求的理由，并指明每项理由所依据的证据。
前款所称无效宣告请求的理由，是指被授予专利的发明创造不符合专利法第二条【除实用新型外，此条实务考试不用考虑】、第二十条第一款【此款实务考试不用考虑】、第二十二条、第二十三条【此条实务考试不用考虑】、第二十六条第三款【此款实务考试不用考虑】、第四款、第二十七条第二款【此款实务考试不用考虑】、第三十三条【此条实务考试不用考虑】或者本细则第二十条第二款、第四十三条第一款的规定，或者属于专利法第五条【此条实务考试不用考虑】、第二十五条【此条实务考试不用考虑】的规定，或者依照专利法第九条规定不能取得专利权。
8.R67：补充无效理由和证据
在专利复审委员会受理无效宣告请求后，请求人可以在提出无效宣告请求之日起1个月内增加理由或者补充证据。逾期增加理由或者补充证据的，专利复审委员会可以不予考虑。
9.R69：无效中权利范围的修改
专利复审委员会应当将专利权无效宣告请求书和有关文件的副本送交专利权人，要求其在指定的期限内陈述意见。
专利权人和无效宣告请求人应当在指定期限内答复专利复审委员会发出的转送文件通知书或者无效宣告请求审查通知书；期满未答复的，不影响专利复审委员会审理。
10.R70：口头审理
专利复审委员会根据当事人的请求或者案情需要，可以决定对无效宣告请求进行口头审理。
专利复审委员会决定对无效宣告请求进行口头审理的，应当向当事人发出口头审理通知书，告知举行口头审理的日期和地点。当事人应当在通知书指定的期限内作出答复。
无效宣告请求人对专利复审委员会发出的口头审理通知书在指定的期限内未作答复，并且不参加口头审理的，其无效宣告请求视为撤回；专利权人不参加口头审理的，可以缺席审理。
二、次重要的法条
1.A29：优先权
2.R19:
权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征。
权利要求书有几项权利要求的，应当用阿拉伯数字顺序编号。
权利要求书中使用的科技术语应当与说明书中使用的科技术语一致，可以有化学式或者数学式，但是不得有插图。除绝对必要的外，不得使用“如说明书……部分所述” 或者“如图……所示” 的用语。
权利要求中的技术特征可以引用说明书附图中相应的标记，该标记应当放在相应的技术特征后并置于括号内，便于理解权利要求。附图标记不得解释为对权利要求的限制。
3.R20.3：
从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。
4.R21：
发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，按照下列规定撰写：
(一) 前序部分：写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；
(二) 特征部分：使用“其特征是……” 或者类似的用语，写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。
发明或者实用新型的性质不适于用前款方式表达的，独立权利要求可以用其他方式撰写。
一项发明或者实用新型应当只有一个独立权利要求，并写在同一发明或者实用新型的从属权利要求之前。
5.R22：
发明或者实用新型的从属权利要求应当包括引用部分和限定部分，按照下列规定撰写：
(一) 引用部分：写明引用的权利要求的编号及其主题名称；
(二) 限定部分：写明发明或者实用新型附加的技术特征。
6.R23：
从属权利要求只能引用在前的权利要求。引用两项以上权利要求的多项从属权利要求，只能以择一方式引用在前的权利要求，并不得作为另一项多项从属权利要求的基础。
7.R42：分案申请
一件专利申请包括两项以上发明、实用新型或者外观设计的，申请人可以在本细则第五十四条第一款规定的期限届满前，向国务院专利行政部门提出分案申请；但是，专利申请已经被驳回、撤回或者视为撤回的，不能提出分案申请。
国务院专利行政部门认为一件专利申请不符合专利法第三十一条和本细则第三十四条或者第三十五条的规定的，应当通知申请人在指定期限内对其申请进行修改；申请人期满未答复的，该申请视为撤回。
分案的申请不得改变原申请的类别。
8.R61：复审
请求人在提出复审请求或者在对专利复审委员会的复审通知书作出答复时，可以修改专利申请文件；但是，修改应当仅限于消除驳回决定或者复审通知书指出的缺陷。
三、几个重要概念
1.相同主题：A29；R32.2
专利法第二十九条所述的相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。但应注意这里所谓的相同，并不意味在文字记载或者叙述方式上完全一致。
审查员应该注意，对于中国在后申请权利要求中限定的技术方案，只要已记载在外国首次申请中就可享有该首次申请的优先权，而不必要求其包含在该首次申请的权利要求书中。
2.同样的发明创造：A9、R41、A59
A9同样的发明创造只能授予一项专利权。专利法第九条第二款规定，两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
专利法第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。为了避免重复授权，在判断是否为同样的发明创造时，应当将两件发明或者实用新型专利申请或专利的权利要求书的内容进行比较，而不是将权利要求书与专利申请或专利文件的全部内容进行比较。
判断时，如果一件专利申请或专利的一项权利要求与另一件专利申请或专利的某一项权利要求保护范围相同，应当认为它们是同样的发明创造。
两件专利申请或专利说明书的内容相同，但其权利要求保护范围不同的，应当认为所要求保护的发明创造不同。例如，同一申请人提交的两件专利申请的说明书都记载了一种产品以及制造该产品的方法，其中一件专利申请的权利要求书要求保护的是该产品，另一件专利申请的权利要求书要求保护的是制造该产品的方法，应当认为要求保护的是不同的发明创造。应当注意的是，权利要求保护范围仅部分重叠的，不属于同样的发明创造。例如，权利要求中存在以连续的数值范围限定的技术特征的，其连续的数值范围与另一件发明或者实用新型专利申请或专利权利要求中的数值范围不完全相同的，不属于同样的发明创造。
3.同样的发明或者实用新型：A22.2
被审查的发明或者实用新型专利申请与现有技术或者申请日前由任何单位或者个人向专利局提出申请并在申请日后(含申请日) 公布或公告的(以下简称申请在先公布或公告在后的) 发明或者实用新型的相关内容相比，如果其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型。需要注意的是，在进行新颖性判断时，审查员首先应当判断被审查专利申请的技术方案与对比文件的技术方案是否实质上相同，如果专利申请与对比文件公开的内容相比，其权利要求所限定的技术方案与对比文件公开的技术方案实质上相同，所属技术领域的技术人员根据两者的技术方案可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果，则认为两者为同样的发明或者实用新型。

《一次通过专利代理人资格考试的方法》

作者：马德刚[ 本文作者email地址：madg518@163.com，如有交流或反馈欢迎发送email.]

2014年，我曾写过一篇《为LLM考生介绍一套一次通过New York Bar的解决方案》[ 2014年11月6日首发在土兔留学http://www.totoolaw.com/forum.php?mod=viewthread&tid=95745，
2015年5月14日由《智合东方》转发http://zhihedongfang.com/article-10213/。]。当时写作的目的有两个：一来是与有志考Bar的同仁分享经验，二来对自己的经历进行总结以期提升能力。将其分享之后，收到了若干考友反馈的补充意见和建议，他们反馈的信息使我对考Bar理解得更深，这段经历回忆起来也更美。因此，在今年通过专利代理人资格考试（以下简称“专代考试”）之后，我还愿将在考试过程中积累的经验教训和心得体会分享出来，希望能够帮助到有需要的朋友，也希望自己在总结提高的基础上能有新的突破和贡献。既然是分享专代考试的经验，这篇文章应当尽可能多的带有专利特色，因此我在每个标题后面加了个副标题，博君一笑。

一、专利代理人资格考试的含金量（主题、技术领域、技术问题和技术效果）

1.专利代理人资格证含金量高。有人说，中国现在已经从学历社会跨越至资格社会。专利代理人资格证书在最具含金量的七大证书之一[ 沪江网－职场资讯－《当今七大含金量最高的资格考试》http://www.hujiang.com/zhichang_s/p602379/]，中国法律界最具含金量的五大证书排名第二[ 搜狐网－《中国法律界最具含金量的5大证书,你都了解吗?》http://mt.sohu.com/20160806/n462924873.shtml]。专利代理人经常被称为“第二发明人”，对专利的质量具有重要作用。有数据显示，截至2014年底，我国获得专利代理人资格证书的人员达22097人，执业专利代理人突破万人[ 搜狐网－《合道|执业专利代理人不及获得资格人员数量的一半》http://mt.sohu.com/20150818/n419135852.shtml]，（估计截至2016年底，持有专利代理人资格证书的人员仅3万余人）截至2016年12月31日，我国专利代理机构共1512家，专利代理人共14977人（注：因每月都有新办、转所、注销的专利代理人,故此数为一个动态数）[ 中华全国专利代理人协会网站－《2016年12月专利代理人执业证发放信息》
http://www.acpaa.cn/article/content/201701/4040/1.html]。根据国家知识产权局的官方报道，2016年，国家知识产权局共受理发明专利申请133.9万件，同比增长21.5％，连续6年位居世界首位[ 国家知识产权局网站http://www.sipo.gov.cn/zscqgz/2017/201701/t20170120_1308041.html]。按照上述数据简单平均，执业专利代理人理论上可以人均可代理100件/年发明专利。这个测算中还不包括实用新型和外观设计专利的申请量。可以预见，未来专利申请数量和代理数量，将呈“井喷”式的增长。

此外，随着我国国内企业转型升级、走出去的步伐加快，知识产权保护力度飞速增大，外国企业和个人在国内申请专利和我国申请人向国外申请专利的数量也要随之水涨船高。有人甚至说，作为一个制造业大国，未来我国的专利市场，甚至会和房地产市场一样繁荣。

2.培养新的思维方式和工作方式。经过一次专利代理人资格考试，至少要系统地修习一次专利法，不知不觉中就形成了“现有技术＋发明点”的思维方式，潜移默化中就养成了利用各种工具检索现有技术的工作习惯。这样的思维方式和工作习惯一旦形成，总结经验和发明创新就会变得容易，进而各项工作也更容易出成绩。此外，专利制度的本质是发明人“公开自己的发明以换取国家若干年垄断保护”，专利代理人在接受专利代理实务训练之时，与专利局审查员争辩的能力和“缔约的能力”或可无形之中得到提高，所以即使将来不做执业专代，参加考前培训对提升综合能力也大有裨益。

3.对专利律师和律所同样有益。根据国家知识产权局现有的制度，与专利有关的法律文件和信息，通常会直接送达给申请人的专利代理人，也就是说，专利复审和无效的案件，代理申请的机构和代理人会比没有代理机构资格的律师事务所率先得到案件信息，而法院系统又允许专利代理人协会推荐的专代参加诉讼，所以在现有制度下专利律师与针对执业专利代理人竞争法律业务时处于不利地位。相反，如果律师事务所具备了专利代理机构资格[ 参见《专利代理管理办法》第四条第五款。]，有了基础的代理申请量，后续的复审、无效、侵权、特许、转让案件就会源源不断。因此，本科是理工科出身的法律硕士考专代具有无可比拟的优势。

二、前人总结的专代考试经验（现有技术）

（一）专代考试的发展和变革

2006年以前的考试模式不稳定。欧阳石文、吴观乐编著的《专利代理实务应试指南及真题精解》（第3版）中有一部分独特的内容，就是将我国专利代理人考试制度的发展和改革过程做了非常精当的梳理和概括[ 欧阳石文、吴观乐著《专利代理实务应试指南及真题精解（第3版）》，p44]。2006年以前，专代考试每2年举行一次，分机械、电学、化学三个考试方向，考点和题型复杂多变。2006年以后变为每年考试一次，考试内容与现在的考试内容相似[ 同上p45]。2012年考试模式又发生了一次重大的变革，至今基本成熟并将长期稳定下来[ 同上p45]。这个结论的用处在于指明我们练真题的方向，只需要练习2012年至2016年的真题，2011年及以前的考题价值不高。了解我国专代考试制度的历史和变革之后才发现，在2020年前通过考试的考生应该可以被称为拓荒者，以后有可能发展为大地主。

（二）自学和培训资源

我一直相信，只有对一个事物形成了理性认识，才有条件彻底地驾驭它；对一个事物了解得越多，实现目的的可能性越高；否则就是跟着感觉走，走对走错很难预料。因此，梳理前人经验，借助别人的工作成果和服务，是迅速获得感性认识、较快形成理性认识的有效方法。

1.教师资源。吴观乐、祁建伟、李银惠、杨敏峰、韩龙、曹义怀、曹京涛、富贵鼠、何越峰等老师（排名不分先后）是考友们经常推荐的专家和宿儒。上述老师为公众提供了很多讲座视频、应试教材以及部分论述专代考试的PPT或论文。《思博专利代理人考试》微信公众号中曾发表了一篇《各种专代考试复习辅导用书优缺点大盘点》，该文对各种辅导用书做了言简意赅的介绍[ 《思博专利代理人考试》微信公众号，2017年1月12日《各种专代考试复习辅导用书优缺点大盘点》。]。我选购了该文中提到的三本书，经通读、对照之后发现，上述教材如同武林派别的秘籍一样，尽管各有所长，但是要义基本都是相通的。因此我想说没必要比较哪位老师的教材和宝典更好，考生认真学习任何一派的武功，半年后打倒普通人（通过考试）都绰绰有余。除了专著，我还看了“富贵鼠”写的《一次通过专代考试经验谈》[ 参见百度文库http://wenku.baidu.com/link?url=VIMl1GYDS3ZQo_W5-Zi-SmjV4gKq9G4qJxWVnie5zbs0cw_SZ4CHC1dwjdb7OWrsCr3dshluod4e7UaDoKbBf25WG-WulCuZBrRTfwi4oT_]，看后觉得对考试明白得很快。

2.培训班资源。在考试报名的时候，我了解到了北京市知识产权服务中心每年都举办若干期考前培训班，培训班通常分周末班和国庆班、实务班和综合班（包括专利法、相关法和专代实务），其中实务周末班的授课教师是韩龙[ 北京市知识产权服务中心网站，《关于2016年全国专利代理人资格考试考前培训班安排的通知》，2016年5月17日，http://www.bjip.org.cn/news_info.asp?ID=477]。经百度发现，多个省份的知识产权局（服务中心）也会组织本省的考前培训班或辅导班，有的培训甚至是免费的。思博网的思博学院对我而言也很有名。据悉，2015年思博保过班18人报名，17人通过，通过率93％[ 思博网，2015年12月3日，《93%通过率，思博实务保过班再创佳绩！——实务班经验分享》http://bbs.mysipo.com/thread-126995-1-1.html]。此外还有盘古专利代理人资格考试培训班、博派专利代理人资格考试考前培训等专业辅导项目。通过微信或其他新媒体方式提供培训的视频网校也不少，而且这种模式的培训价格非常优惠，新媒体的优势非常明显。

3.网络资源。我曾检索到并体验过的专代考试信息比较集中的网络、论坛包括思博专利论坛和思博考试网[ 参见思博专利论坛http://bbs.mysipo.com/和思博考试网http://exam.mysipo.com/。]、博派专利论坛[ 博派专利论坛－专利代理人资格考试http://www.biopatent.cn/bbs/forum-20-1.html]、盘古网[ 盘古专利代理人资格考试网http://www.ip1840.cn/]。这三个网站中每一个都包含丰富的备考信息。上述网站、论坛专代考试栏目中凡代有“经验”[ 参见思博专利论坛－专利代理人资格考试－备考经验http://bbs.mysipo.com/forum.php?mod=forumdisplay&fid=2&filter=typeid&typeid=1]字眼的栏目，备考信息更集中、具体。

（二）选择题和实务题带有共性的经验

1.多做真题。看过若干知名和经典的经验贴之后，我发现诸家已达成的最普遍共识就是多做真题。前文已经讲了，2012年以后的真题要认真做、反复做，并要注重研究错题解析。这条经验，无论对专利法、相关法或实务考试而言，都具有共性，任何考生均可适用。

2.借助他人提供的资源。不但借助名师的著作和讲座会事半功倍，参考前人的笔记、心得、经验帖也会受益匪浅。这些资源都凝结着前人的工时、智慧甚至血泪，他们总结起来要花费数年、若干小时，甚至还要承受两次以上的挫折来沉淀经验。经他们思索和整理出成果之后，后来人在阅读、吸收时的速度比自己摸索要快上不止十倍。前人的经验和教训是“本领域技术人员”智慧的浓缩，是帮助新考生对专代考试形成理性认识的台阶和踏板。不借助公共资源未必不能考过，但是成本会显著加大，效率也会显著降低。

3.注重交流。知识就是力量，越是第一手的知识，越是针对性强的知识，其价值越大。交流的方式可以是在网络论坛上，也可以是在培训班的师生、同学之间，也可以是在参加同次考试的熟人之间。大家交流一下，好处可以共享，教训大家回避，这与包产到户闭门造车相比，好处多得数不过来。

（三）实务考试特有的经验

实务考试通过率比专利法和相关法的通过率低，无论对谁而言实务考试也是个重点、难点。

1.专代实务常考的几大考点[ 思博资料实务考点模版http://d.mysipo.com/Attach/show/35598]
从2012年至2016年，实务题中如下考点出现频率较高，掌握了以下重点，就把握住了实务考试的核心[ 韩龙培训班授课用模版。]：
（1）新颖性（专利法第二十二条第二款），主要内容是抵触申请和现有技术的申请和公开时间、单独对比原则、优先权，以及在此基础上得出有无新颖性的结论。
（2）创造性（专利法第二十二条第三款），主要考察判断是否具有“（突出的）实质性特点”的三步法，即找出最接近的现有技术、找到区别技术特征、将其他对比文件中体现的区别技术特征与最接近的现有技术结合构成要求专利保护的技术方案是否显而易见；捎带考察具有“（显著的）进步”，需要考生答题时强调一下本申请解决了什么技术问题、取得了什么技术效果。具有（突出的）实质性特点和（显著的）进步的技术方案就具有创造性，否则就不具有创造性。创造性评价或判断的分数，通常会占到实务题总分数的10％以上[ 评分标准见思博网http://bbs.ip1840.com/forum.php?mod=viewthread&tid=38797和韩龙讲座。]。
（3）不清楚（专利法第二十六条第四款），
主要包括特征不清楚（多种理解）、要求保护的范围过宽、主题不一致、缺少引用基础4种。
（4）不支持（专利法第二十六条第四款），主要包括实质不支持和形式不支持两种类型。
（5）独立权利要求（以下简称“独权”，从属权利要求简称“从权”）缺少必要技术特征（专利法实施细则第二十条第二款）。这个考点比较难掌握，据说欧专局的专代考试中这也是个大难点[ 内容和结论来源于韩龙讲座。]。
（6）单一性（专利法第三十一条第一款），每年必考。主要是判断两个发明创造是否基于同一个发明构思，是否具有相同或相应的特定技术特征。
（7）修改权利要求，主要包括复审程序中修改权利要求和无效程序中修改权利要求。复审程序中的修改，不得超越原说明书公开的范围、不得增加新的独立权利要求；无效程序中的修改，只能删除权利要求、合并权利要求、删除并列的技术方案。

2.专代实务常考的几大题型

（1）撰写：撰写权利要求书是每年必考的题目。其中，撰写独权最难，分值也最高（通常占实务题总分数10％以上）[ 评分标准http://bbs.ip1840.com/forum.php?mod=viewthread&tid=38797和韩龙讲座。]。撰写题的第二难点就是“中位”从权的概括，每能概括出一个中位从权，就能写出2个以上的下位从权，通常写好一个中位概括能得4分，写出每一个下位从权能得1－2分[ 参见思博资料－题型模版http://d.mysipo.com/Attach/show/35598。]。
（2）评价：主要是针对“权利要求是否符合专利法和实施细则的规定”进行评价。评价主要围绕上文的考点展开，其题型主要包括[ 同上。]：
否定题型－撰写无效请求书与或建议客户申请宣告他人专利无效的咨询意见；
肯定题型－答复审查意见和答复无效请求的意见陈述书；
复合题型－给客户撰写的无效理由分析。

给客户撰写的各种咨询意见中，既要考虑到对己方有利的因素，又要考虑到不利的因素；如果是给专利局或专利复审委员会提交各种意见，一定只写对己方有利的内容[ 结论和内容来源于韩龙讲座。]。

3.实务考试的几大难点
（1）时间不够。往届考生经常反馈的一个信息就是答题时间不够，4个小时时间不够，无论是笔答还是机考都是不够！解决这个难点的捷径就是背熟辅导老师总结的模版[ 参见思博网《知产专业第二次考一个月过专代，真题+模版是神器！》，http://bbs.mysipo.com/forum.php?mod=viewthread&tid=526839&highlight=%E6%A8%A1%E7%89%88]，按套路读题，按模版的要点答题，其原理是将考场上需要创作的答题语言和答题格式，在复习备考期间就提前背熟了，因此能达到事半功倍的效果。

（2）不会概括实施例。从2012年至2016年的实务真题中可以看出，每套真题中的实施例不超过4个；真题中的案例主要与机械有关，类似实施例中需要概括的主要是部件和连接关系。概括的本质就是将各种具体的下位概念抽象、合并出一个宽窄适当的上位概念。概括的主要方法就是找共性/相同点，例如找到部件的功能相同、形状相同、材料相同、结构相同、连接关系相同。一旦找到相同点，就可以给这个相同点概括出一个合适上位概念。上位概念所用的名词如果宽窄不合适，可以加上适当的定语进行微调，掌握了这个技能，4分基本得到。据统计，每年的撰写题目中需要概括的中位从权为2－3个，不能概括的实施例，通常要结合“单一性”问题进行分析，考虑将其单独撰写第二个申请的独立权利要求。

（3）钻牛角尖。有的考生会把现实工作和生活中的经验和知识带到考场，以自己的水平和视角读题，而不是以“本领域普通技术人员”或普通的考生视角去读题[ 钻牛角尖这个现象是辅导老师和历届考生发现的现象，但是“本领域普通技术人员”的视角的比喻，是我在总结现有技术经验的时候独创的比喻，至少没有引用其他作者的比喻。]。题目一旦读歪了，最直接的恶果就是找不到合适的考点和模版，导致耗时失分。“本领域普通技术人员”其实也是个考点，这个“本领域普通技术人员”应该知道什么，应该具有什么能力，不该具有什么能力，考生应该具备这个判断能力。往熟路上走，往宽路上走，往人多的路上走，是将自己带出牛角尖时的三句好话。

（四）备考计划[ 该计划以思博考试网中的《通过专利代理人考试的最佳复习经验》－《如何通过专代考试》中介绍的最为详尽http://d.mysipo.com/Attach/show/1635。]
1.报名结束到10月1日是量变积累阶段。专代考试报名一般在春夏之交、6－7月间，因此无论是崭新的考生，还是有阅历的考生，都会在报名结束后至国庆长假之前做阅读性、研究性、理解性的工作，例如看前人经验帖、购买辅导教材、阅读专利法、专利法实施细则和专利审查指南。还有的人会挑一套真题做做试水。

2.10月1日至10月底是质变提高阶段。这个时候是参加培训班、做真题强化训练、背诵模版的黄金时期，也是对知识体系和考试规律形成理性认识、能力迅速提升的关键期。

3.11月1日至考试之日是攻坚决战阶段。这个阶段通常是查漏补缺的时段，考生最好能翻翻错题记录，探听一下同批考生的底细或请“过来人”考考自己，或者聊天把脉，而不该再大负荷地做题，导致对考试产生厌倦情绪。

三、笔者归纳的“一次通过专利代理人资格考试的备考方法”（权利要求书和发明点说明）

尝试以撰写方法权利要求的方式表达一下我的想法。

（一）权利要求书

1.一种一次通过专利代理人资格考试的备考方法，包括通读专利代理人资格考试大纲中所列全部专利法、相关法法律、法规的步骤，以2012年至2016年真题做强化训练的步骤，归纳和背诵专代实务常见考点和题型模版的步骤，其特征在于，还包括以下步骤：
步骤1：优选教材、培训班班、网络平台的步骤；
步骤2：强化备考政工、后勤工作的步骤；
步骤3：坚定“要么不考，凡考必过”信心的步骤；
步骤4：制定并执行合理备考计划的步骤。

2.根据权利要求1的一种一次通过专利代理人资格考试的备考方法，其特征在于，步骤1由下列步骤构成：
（1）选择两本教材的步骤，一本是欧阳石文、吴观乐编著的《专利代理实务应试指南及真题精解》（第3版）[ 知识产权出版社，2015年4月。]，第二本是杨立所著《全国专利代理人资格考试历年真题分类精解》[ 知识产权出版社，2013年（第4版）。]；
（2）选择培训班的步骤，选择北京市知识产权服务中心组织的实务周末培训班，韩龙主讲；
（3）将网络资源选为思博专利论坛和思博考试网[ 同注脚15。]的步骤。

3.根据权利要求1或2任一权利要求所述的一种一次通过专利代理人资格考试的备考方法，其特征在于，步骤2由下列步骤组成：
（1）坚持每天跑5公里，持续一周；
（2）取得重要人士的支持，属于自己的重要人士包括家人、领导、同事、客户、朋友；
（3）设定专代考试奖惩办法的步骤。

4. 根据权利要求1-3中任一权利要求所述的一种一次通过专利代理人资格考试的备考方法，其特征在于，步骤3又下列步骤组成：
   （1）报考前发愿；
   （2）考前再次祈愿；
   （3）考后还愿和/或总结考试经验和/或教训。

5. 根据权利要求1-4中任一权利要求所述的一种一次通过专利代理人资格考试的备考方法，其特征在于，步骤4包括如下步骤：
   （1）梳理前人考试经验并通读之；
   （2）归纳出本人参加专代考试的特殊之处；
   （3）根据前人备考的共性和本人的特性制定合理的备考计划草稿；
   （4）请有经验的人对备考计划提出意见和建议，修改并审定之；
   （5）每周总结自己执行“合理计划”的情况，并根据总结的经验和教训提高执行效果。

（二）说明书

1. 优选教材、培训班班、网络平台
   （1）优选两本教材。一本是欧阳石文、吴观乐编著的《专利代理实务应试指南及真题精解》（第3版）[ 同脚注30。]；这本书对我帮助最大的是从历年专代考试真题中归纳整理了所有考点和专利法要点，比较全面。这个优点既可以在押题失误的时候弥补漏洞，也可以对日后的执业生涯有所帮助。但是这个优点也是缺点：编者等同地看重“考试”和“执业”两方面，写了几乎一半与考试无关的内容。还有一个既是优点也是缺点的地方：编者根据自己理解在多处修改了国知局的官方答案，其修改理由大多需要读者绞尽脑汁才能想明白。第三个类似的点：个别练习题中借鉴、改编了欧专局考试中的真题，其质量比专代考试的真题差很多，但是难度又大很多，普通考生非常容易伤到自信心。

第二本是杨立所著《全国专利代理人资格考试历年真题分类精解》（2013年第4版）[ 同脚注31。]。这本书曾被老生誉为“圣经”。我觉得这本术的优点是真题解析特别细致、周到，缺点是对新年度真题的更新速率较慢，还得买一本其他更新速率高的书做补充。

（2）选择参加北京市知识产权服务中心组织的实务考前培训班（周末班）。这个考前培训是官方机构组织的，持续了很多年，口碑好、信用高，周末实务班的授课教师是韩龙，教材是韩龙编写的《专利代理实务讲座教程及历年试题解析》[ 同脚注13。]，这本教材是我见过的教材中最薄的一本，但是含金量却比较高。本书的优点是不但能对历年专代考试真题中的名题、经典题不厌其烦地分析、运用，还能引用专利局审查员培训过程中的名题、经典题来解释、说明核心考点。此外，韩龙老师还独创了概括“中位”从权所用“树状图”的理论和方法。考生一旦学会画这种树状图，概括中位从权的工作就会变得非常清晰、简明；不但发明点清晰，就连前序、独权的必要技术特征也变清晰了。除教材外，韩老师归纳总结的模版也是可圈可点，背熟之后，至少不再担心4小时答不完题。既是优点也是缺点的一个地方是：该实务周末培训班工作强度非常的大，连续3个周末，一共6天，每天将近10小时[ 同上。]，好汉也得咬牙才能坚持下来。上完60小时的课后，我当时就坚信自己能过了。

（3）网络资源我选的是思博专利论坛和思博考试网[ 同脚注15。]。尽管我认为博派、盘古都很好，但是也没有精力将三家的内容都看。因为我有缘在先加了思博的微信公号，因此考试辅网就选了思博并专注之。还是那句话，哪本秘籍的功夫都够打倒普通人的，不必排名，不必刻意挑选。

扬雄说，“无验而言之谓妄”。以上三个优选方案，是经过我亲身体验的，靠谱，点赞。

2. 强化备考的政工、后勤工作

（1）坚持跑5公里一周。专代考试时间比较长，其中实务要考4小时。整个复习累积过程一般到花到150个工时以上，因此备考和考试对考生的体力和毅力是个考验。我记得曾看过一本书，提到陈赓大将在抗法援越战争中给越军当总顾问。当时的越军装备和兵员素质都不差，但就是战斗力不强，特别是各级官兵“服从命令听指挥”做得不好。陈赓大将经过充分调查研究后，开出个“药方”：“拉练”。简单说就是每天徒步行军80里，走啊走啊走，枯燥而且高强度，休息的时候还要讲革命军人三大纪律八项注意的道理。那些掉队的、有抵触情绪的同志是帮扶的重点对象，特意地给他们讲革命道理。一旦不再有掉队的和闹情绪的同志，部队战斗力大幅提高了。短短两个月后，就没有掉队和抵触的同志了，部队的战斗力神速提高，连打胜仗，简直是脱胎换骨。战斗力提升的理由是在枯燥和疲劳中锻炼了体力、毅力和纪律性。基于上述理由，我给自己开的药方是：报名前每天跑步5公里，坚持一周，坚持下来再报名。执行的前三天连跑带走，后四天勉强能跑下来，这说明体力和意志力都是够用的，确信后果断报名。

（2）取得重要人士的支持。获得自己重要人士的支持是非常重要的。这个道理就是“得道多助，失道寡助”。做了争取支持这个工作，就是懂政治、讲政治、识大局。重要人士的范围可以包括家人、领导、同事、客户、朋友。工作方法可以是先跟大家说一遍自己要考专利代理人啦，考这个事具有真善美的多重意义，看看谁有反馈。如果你的重要人士都反对，这个事情要再考虑一下，因为失道寡助；如果重要人士都支持，说明你这事靠谱，而且得道多助。拉支持这个工作一定要做，讲政治得人心，事半功倍。

（3）有目标后就应当设定奖惩机制。我给自己设定的奖惩是：如果考过了，旅游10天；没考过，加班10天。这么多年来，撒手工作、畅玩10天的福利还是不多的。

3. 坚定“要么不考，凡考必过”信心
   （1）发愿。对有信仰的人来讲，发愿具有重大意义。生活中我们处处都在“发愿”，对于自己希望实现的事情，内心中生起一个愿望，就叫“发愿”。发愿会产生一种牵引我们生命方向的力量。如果我们想做的事情不只是为了自己，而是为了更多人的福祉，那就是大愿。信佛的人认为，心中所想的人越多，愿力也就越大[ 学佛网－《 慧详法师：懂得如何发愿才是一名真正的学佛人》，2013年3月11日，http://www.xuefo.net/nr/article15/146654.html]。我虽然没有宗教信仰，但是我坚信发愿不是宗教的专利，发愿的原理对办成事情至关重要，解放军打仗之前还开誓师大会呢。发愿一般应在报名之前进行。

（2）考前再次祈愿。考前是指充分备考之后，其目的是“尽人事、听天命”，给自己最终上考场鼓足士气。考前祈愿要建立在“不断拷问自己是否对考试已经形成理性认识、是否抓住了考试重点（主要矛盾和矛盾的主要方面）、在参加考试这个事情上是否处处主动”的基础之上。如果不想尽人事，只想听天命，那么这样的考前祈愿就是封建迷信，不是用技术手段解决技术问题，不是发明保护的对象，进而不应当被认定为发明点。

（3）考后还愿或总结。无论是革命者还是信徒，一般有发愿就应该有还愿，一般有实践就应该就总结。还愿时即是升华时，一旦总结对了就为下次的成功积攒了实力。

4. 制定并执行合理的备考计划

认识已然是理性认识，实践时又能坚忍不拔，中间就只差一个合理计划了。有了这个合理计划，备考工作就有了刚性和强度，复习质量也可以在各方的支持下得到保证。没有科学合理的计划，做事情全凭心血来潮，效率往往特低、成本通常特高。

（1）梳理“现有技术”是制定合理计划的前提。通过梳理“现有技术”就基本可以了解专代考试怎么回事，下多大功夫能过，怎么能抄近儿，什么是绕远儿。按客观规律办事，充分调动自己的资源，趋利避害，这样能显著提高效率、节省成本。

（2）制定计划要照顾自己的特殊性。合理计划里不但应有阅读计划、听讲计划、做题计划、考场踩点计划，还应有体能训练计划、“政治协商”计划、“民主监督”计划、发愿和还愿计划，这些计划既要考虑到与前人的共性，又要考虑到自己的特殊性。

（3）请有经验的人对自己的计划提出意见和建议。一定要请有经验的、有见识的、有能力的“高人”或“过来人”帮自己把关计划是否科学、合理。选择这样的高参时，辅导班的老师是第一人选，高分通过的“过来人”是第二人选，考了3次以上才通过的“资深前辈”是第三人选。一旦经过高人指点或过来人首肯，“合理计划”就具有了“伟大光荣正确”光环，至少能让自己在执行过程中深信不疑，不必经常回头调整。

（4）每周总结“合理计划”的执行情况。强化执行效果没有省事的办法，只有坚持照图施工一条窄路。每周总结的目的有两个，一是监督自己，二是做到“损有余、补不足”－这周没做好的事，下周一定弥补。

四、经验和教训

（一）经验（复审）
1.多做真题。这个经验无论怎么强调都不过分，其原理是：实务考试本来就是考察实践能力的，不动手写，光凭坐而论道就能考过，出题人肯定不满意。我国的专代考试还不特别成熟，得从真题中体会“真理”。专代考试毕竟是小众考试，如真题一样有质量的习题真的不多。所以，多做真题，特别是多做2012年至2016年的真题，每套做两遍以上，绝对是制胜的法宝。

2.坚决执行复习计划。有好方向也得有好路线，好计划就是那个好路线。坚定不移地执行合理计划就能做到你自己的“多快好省”。计划必须尊重前人经验和自己的特殊情况，不能“照搬苏联经验”。

3.背诵模版。背诵模版至少有两个好处：第一，答题的速度可以奇快，模版中的套话还比自己编出来的生瓜蛋语言好看十倍；第二，即使结论错了，模版中的答题路数和过程还能得分，甚至还能得到两分卷面分[ 来源于韩龙讲座内容。]。

4.重视独权。独权分值高（第一申请中的独权大约16分，与单一性相关的第二申请中的独权大约10分），撰写难度大，因此它既是考试重点，又是执业的重点。我这次练习撰写的时候下了大功夫练习独权，有的时候不写从权也要单独加练一遍独权。看答案解析时也一样，要花更多的时间研究独权。

5.重视创造性。答题时，要是找不到题目中有关创造性的考点，不要动笔；要是找不到考察创造性的考点，绝对不要猜测今年不考创造性。创造性是专利法的关键，没有创造性，发明没意义；不会判断创造性，学专利法没意义。创造性评价16分，是独权之外的第二个关键点。

6.不要纠结自己分析判断的结果是否正确，要看重判断新颖性、创造性的方法和过程。抵触申请和现有技术的日期、单独对比原则、突出的实质性特点的三步法、本领域普通技术人员、启示、动机，这些方法、步骤和专有词汇，每个都有用，每个都值钱。

（二）教训（无效）
1.考试成本过于巨大。考试要趁人年轻、机会成本低的时候早考。我认为年龄越大，考试成本越高；对考试了解的越少而考过的期望值越高，浪费的冗余成本越大；此外，讲政治的一个缺点就是容易忽视成本，大家都盼着你考过，你不考过的压力就很大，必须拼命。我这次为考试付出的时间和精力太多，回头再看，这个试考得有点奢侈了。

2.押题。押题应当成为备考过程中的乐趣，而不应该把通过考试的希望寄托在押中考题上。这次我（们）押专利局出题、考答复审查意见，因此拼命练2014年真题，后期竟然专注到“孤注一掷”的底部。没想到题目没有押中，读题的时候马上就慌了，开考一个小时后才稳定住情绪。这个事的教训是，越是重要的事情，越不能存在侥幸心理；抓重点，不等于放弃非重点。

3.重视做题轻视对答案。做题花费时间十分，对答案花费时间才不到一分；对答案的目的是印证自己是否能考过，而不是验证自己对核心考点和技能已经掌握；对答案时总爱挑答案的毛病，而不是认真体会答案中蕴含的深意和道理。希望读者能吸取我的教训，适当加强对参考答案的重视程度。

4.闭门造车、缺乏沟通。尽管我知道交流沟通的有很好的作用，“现有技术”中也多次提到这节，但是我自己在备考过程中做得不够。过度依赖思博专利论坛，过度依赖辅导老师，没有及时和其他人交流。缺了这个步骤，既没有体会到更多的备考乐趣，又没有储备下“人脉”。

五、简短的结论（说明书摘要）

回顾本文介绍的“一次通过专利代理人资格考试的方法”，主要包括如下内容：
1.树立“要么不考，若考考必过”的信心并争取得到最广泛的支持。
2.梳理、总结前人考试经验，在报考之前即对该门考试形成理性认识。
3.慎重制定合理的复习和备考计划，精力和成本投入方面做适度冗余，执行计划坚定不移。
4.做真题、背模版；做真题、背模版；做真题、背模版。
5.常怀感恩之心，考过后要带着感恩之心对待专利界。

全国专利代理人资格考试获取高分四大法宝

srchen7贴出了“全国专利代理人资格考试获取高分四大法宝”，虽然是比较老的经验，但思路还是值得大家学习

复习备考:临阵该磨哪杆枪

第一场:重点理解专利法概念和原理

与专利有关的法律基础知识的考试是专利代理人资格考试的第一部分,也是最基础的部分。考生只有顺利跨过这一“关”,才有可能取得“全盘胜利”。
“对于这一部分的复习,应当把专利法基本概念和基本原理的理解作为重点。”国家知识产权局有关资深专家提醒广大考生,对于这些法律规定,要知其然,更要知其所以然。只有这样才能更准确地在不断变化的题目中找出正确答案。
专家指出,法律部分考试的范围是最宽泛的,它对专利申请审查程序、专利审查、复审和无效等部分都有所涉及,而且还包括职务发明创造、专利强制许可、专利权的保护、相关法律法规等其他部分所没有的内容。对于与其他考试部分有交叉的内容,法律部分的复习除了法律规定的内容外,还应当理解这种规定的目的。关于法律部分的复习范围,应当扣紧考试大纲。除了掌握相关法律法规外,还要充分理解相关的司法解释,并初步了解相关国际公约。
与专利相关的法律法规的内容,在法律部分的考试中所占比重一般是10%~20%。这对于十几部法律来说,可能一部法律只会考到几个知识点。那么,考生如何抓住重点,逐一突破呢?对此,专家建议,对于这些法律法规的考察不会像专利法及其实施细则那样面面俱到。考生可以根据自己的情况复习法律条款的基本内容。
法律部分考题形式属于不定项选择,错选、多选或少选均为错,这样,几个选项中的知识点就捆绑在了一起。这就要求考生对各知识点都应当准确掌握,否则一个选项选错,其他知识点掌握再准确也不能得分。因此,专家提醒考生,要想取得理想的成绩,复习的时候就应当尽量全面细致。

第二场:注重法律与技术融会贯通

专利申请文件撰写的考试,最让考生挠头。“撰写为什么难?关键是它需要将法律和技术有机地结合起来。”中华全国专利代理人协会秘书长、资深知识产权专家袁德道出了“天机”。
针对目前很多刚入门的考生只知晓技术,而缺乏专利法律概念的现象,袁德提出了撰写专利申请文件的基本思路:一方面撰写必须符合专利法的要求,另一方面也要符合技术要求,这两者之间不是简单的“两层皮”关系,而是需要融会贯通。他特别提醒考生在撰写申请文件时,要清楚权利要求书每一个字既有法律上的含义,又有技术上的含义。从法律上划定了专利的保护范围,以技术而言,就是提出了技术方案。
专利申请文件从权利要求书、说明书、摘要包括附图,每一种文件都有它特定的要求。“一定要弄清楚每一种文件特定要求背后的法律要求和实质内容。考生还要懂得各个申请文件之间的关系,权利要求书与说明书、说明书文字部分与附图、摘要与说明书的关系。同时,还要深入理解每个文件各部分之间的关系。例如,说明书中背景技术、发明内容、具体实施方案之间的关系,权利要求书中独立权利要求和从属权利要求的关系,这种关系既包括法律关系,也包括技术上的关系。”
袁德也提醒大家,由于考试时可能是从代理人从业实际出发,提供现有技术和发明人原始技术方案,因此必须学会分析现有技术,提出所要解决的技术问题,分析必要的技术特征,确定技术方案。
第三场:要以31种程序为纲,三要素为核心

在被业界称为“审批流程”的专利申请手续、审批程序及文献检索考试中,哪些问题值得关注?袁德给出了提示:“要全面地掌握31种程序,其核心是3要素的启动原则;要注重程序在法律规定上的充分必要条件;要留心专利法和实施细则在程序上的重大修改。”
由于曾经多次参与专利代理人资格考试工作,袁德有了更多的感悟和心得。他表示,审批流程中包含了11种法定程序,20种行政规程。“如果考生全面掌握了31种程序,就意味着几乎囊括了80%审批程序的知识。”袁德强调,31种程序是纲,其核心就是三要素的启动原则,即载体、期限、费用。“在运用31种程序时要注重贯穿三要素原则。”
“对于初考者而言,有关审批程序的法律规定的充分必要条件最难掌握。”袁德坦言,目前专利法和实施细则有很多条款内容是必要而不充分的。例如在优先权问题上,专利法第二十九条做了相关规定,“但如果仅仅按照第二十九条来启动要求优先权,这肯定是不行的”。袁德解释,第二十九条只规定了期限和国家的限制,没有规定载体和费用。在专利法第三十条中规定了要求优先权应当提出书面声明,而且须在3个月内提交第一次申请的副本,但没有缴纳优先权费的规定。专利法第六十八条谈到办理各种手续应该按照规定缴费,但没有说要缴纳优先权费。专利法实施细则第九十条才规定要缴纳优先权费,但没有规定缴纳的期限,而缴费期限在专利法实施细则第九十二条才规定。“如果考生没有树立三要素的观点,以及充分必要的观念的话,就容易出现错误。只有把专利法、实施细则和审查指南综合起来学习和掌握,才能融会贯通。”
袁德还提醒考生要注意专利法和实施细则在2000年的重大修改,由此产生法律程序上的重大变化。比如在复审和无效方面,外观设计和实用新型已不是终局决定。“有关对PCT进入中国国家程序的内容,也应引起考生足够的重视。” 袁德强调。

第四场:分清重点有的放矢

关于这一部分的备考,柳沈专利事务所资深专家吴观乐提出,这一份试卷包括4部分内容:实用新型的初步审查、外观设计的初步审查、发明专利的实质审查和复审与无效。对这4部分内容应当分别确定重点,有的放矢地去复习。
实用新型部分的重点是实用新型专利保护的客体和专利申请文件的审查,而就外观设计专利保护客体而言,重点是按照专利法实施细则第二条第二款的规定从产品、其形状、构造、技术方案、适于实用和新的技术方案这6个方面来确定实用新型的保护范围,尤其要注意废除27号公告后所带来的变化。
外观设计部分,重点是外观设计专利保护客体、外观设计申请文件的要求和单一性的审查。就专利保护客体而言,除了专利法实施细则第二条第三款的规定,重点要理解不授予外观设计专利权的9种情况。对外观设计申请文件的要求重点放在对图片和照片、简要说明及名称这三部分的要求。在单一性的审查方面,要理解其与发明、实用新型单一性的不同之处,重点掌握成套产品的含义。
发明部分,从审查指南来看,重点在不授予专利权的申请、说明书和权利要求书、新颖性、创造性、实用性、单一性和分案申请(即审查指南第二部分第一、二、三、四、五、六章)。对于实质审查程序这一章(即第八章),主要掌握与专利申请人、代理人关系比较密切的部分,如实质审查程序及其基本原则、审查文本、会晤、答复和修改等,而对于主要涉及审查员的具体工作(如申请文件的核查与实审准备、第一次审查意见通知书)就不作为重点。此外,第七、九、十章可以不作为重点。
复审与无效方面,重点放在“无效宣告请求的审查”、“复审请求的审查”、“外观设计相同和相近似判断”这三章以及总则这一章中的审查原则、合议审查、审查决定、证据认定及举证责任以及公开的认定这几部分。口头审理这一章主要掌握与专利代理人和申请人有关的内容,其他规定这一章主要掌握实用新型创造性的判断与发明的不同之处。
其次,要在搞清每一个具体规定基本含义的基础上融会贯通。比如,对于不丧失新颖性的宽限期和优先权期限,应当搞清两者在其期限内的效力是不同的,前者仅仅是这次公开本身不影响本申请的新颖性和创造性,而在此期限内他人公开的内容仍可作为判断该申请新颖性和创造性的现有技术。而对于优先权来说,任何他人在优先权期限内公开的现有技术不能作为评价该申请新颖性和创造性的对比文件。只有弄清两者效力的区别,并能熟练掌握、融会贯通,遇到这方面的题就能作出准确的判断。此外,专利法及其实施细则的条款中常常出现“应当”,此时就需要掌握此规定是否允许有例外,若没有例外的话,其含义等同于“必须”,若有例外,则其含义不能等同于“必须”。总之,正确理解每一规定的含义是十分重要的。

临场发挥:获取高分四大法宝

考试是最后一搏,成败就在这一关。柳沈专利事务所资深专家吴观乐提醒考生,考场上应试时要注意4个方面。首先,要审清楚题意。一道题目问“下述哪些说法是正确的”,下一道很有可能变成“下述哪些说法是错误的”,一定要看清楚了才能选。要搞清楚题目考的是法律条款的具体规定,还是考操作实务,考题的目的不同,答案就不同。比如同样是关于期限的题目,如果考具体规定,就完全按照条款作答;如果考实务,则只要在条款规定的期限内都可以办理相关手续。再比如,如果问“下述哪些对比文件可以用作评价新颖性或创造性”,则有可能构成抵触申请的对比文件也在所选之列;如果问“下述哪些文件既可用来评价新颖性,又可评价创造性”,则可能构成抵触申请的文件就不能选,因为其只能用于评价新颖性而不能用于评价创造性。

第二,理解每一道题的考点是解题的核心,而不用花过多时间考虑枝节的问题。例如对可能构成抵触申请的文件只能用于评价发明新颖性,不能用于评价发明创造性的对比文件”的命题判断正确与否时,其考点是这类文件只能用于评价新颖性,不能用于评价创造性,不要去考虑绝对判断即这类文件还可以用来评价实用新型的新颖性,否则无法做出正确判断,因为该题的考点并不是要去区分发明、实用新型。
第三,必须全面地研究每道题的前提条件,对于给出的前提条件一项也不要遗漏,但对题目没有给出的条件不需要分析有多少种可能性,否则就变得不确定了。题目给什么前提条件,就在这个前提条件成立的情况下分析问题;没给出的条件,就不必去考虑。例如,“一件发明专利的申请日是1995年10月15日,优先权日是1994年12月3日,下列出版物中哪些可以用来作为评价新颖性和创造性的对比文件,”考生不必再去考虑这件发明申请能否享受优先权,一旦考虑后,就不知道该如何选择正确答案了。

最后,要合理分配时间。考试时间为120分钟,一般有100道题,平均一分钟就要完成一题,时间很紧迫,一旦在某个问题上搞不清,不要耽误太多时间,等全部题目做完以后再回过头来考虑。

现身说法:考试通关重要诀窍

“专利代理人资格考试的出题范围是考生最为关注的问题,应以正式的考试大纲为准,主要以专利法、专利法实施细则以及审查指南为主,其中审查指南又是重点,考试中的大多数选择题都可从这中间找到答案。”2002年通过全国专利代理人资格考试的易钊很乐意介绍自己的经验,他现在深圳市某专利商标代理有限公司从事专利代理工作。“同时,凡与‘专利’相关的法律法规、部门规章、国际条约以及最高法院的司法解释等也不能忽视,少量与民法、合同法、商标法、著作权法等相关的考题也有所涉及。另外,应注意最近一两年新公布实施或修改过的知识产权方面的法律、法规、规章和司法解释等,今年极有可能考的是自2003年10月1日起施行的《专利申请号标准》,因为它修改了专利申请号的编号规则。”

在考前的几天时间里,全部看完备考书已经来不及了,“但仔细做历次考题很有帮助。” 易钊说,“考试的题库并不大,其考题的重复性是很大的,因此将前两次专利考试的题目拿来认真研习很有必要。”
撰写卷很关键,很多人就是在这一门考试中过不了关。易钊介绍,考前可以突击一下审查指南第二部分第四章3.2中“创造性审查基准”,其中有些套话可以背下来,与考题实际结合起来运用。同时,撰写卷通常有机械、电学及化学这3种类型可供选择,考生应在考前确定自己要选择的撰写类别,应根据自己的专长进行选择,最好能在考前确定自己的方向,以免在考试时浪费时间。答题时应在答卷上隔行写,方便修改。另外,不要将答案写到答卷的背面,以免阅卷老师看不到。

“考场上的发挥也非常重要。在往年的考试中,所有的选择题都是不定项选择,今年估计也是一样。答题时应采用两遍阅题法,即对每一题目先阅读两遍,以全面准确理解题意,特别应注意其中关键词字。”易钊提醒道,要注意某些题目中有相互包含的选项,例如:“要求优先权需办理的手续是?A、在提出专利申请的同时提出书面声明;B、在提出专利申请的同时提出书面声明,并在缴纳申请费的同时缴纳优先权要求费”。本来A也是正确的,但此处显然考的是更充分的条件,所以应选B。

yyhgjf贴出了上海考生张 坚所撰写的“上海状元考生谈专利代理人考试心得”

2008年我有幸通过专利代理人考试（总分301.5分，专利代理实务98分，总分上海市第一名，全国第二名）。应该说，专代考试是我曾参加过的考试中最难考的考试，这次能以高分通过，我认为这主要是因为复习充分。我是这样复习应考的：

一、刚开始接触专利时，我是对专利一点概念都没有，只是听了相关人员的介绍，觉得专利代理职业比较适合我。为了能够使自己打下一个扎实的知识基础和在短时间内掌握考试内容，我参加了上海市知识产权服务中心举办的专代考试辅导班。该班从4月份开始上课，一直上到7月底，大概有3个多月的时间，将近200课时，讲课内容完全按照考试大纲的顺序进行，这个辅导班使我对专利知识和考点进行初步系统的掌握，这对于我这个刚接触专利、对专利知识一点不通的初学者来说非常有用。等后来我拿到考试指南时发现，原来考试指南只是要考的法条、法规、规章的汇编而已，很缺乏系统性和针对性，这时倍感自己有先见之明，参加了辅导班，如果要我直接拿考试指南来看，这些枯燥、繁多的法条肯定会打击我的考试信心。

二、在参加了辅导班的基础上，我根据相关人员的推荐选择了一些书籍，这里我首推《新专利法详解》，这本书写的非常好，几乎涵盖了专利法理论中的所有重点和难点，看完了这本书后，就会发现其它知识点理解起来都会比较容易。然后，还要重点看的是《审查指南》，因为《审查指南》中集中的考点最多，可以这么说《审查指南》掌握的程度好坏是考试成功的关键因素之一。从历年的试题来看，《审查指南》中涉及的考点非常多，并且每个考点也考的非常细，因此这就要求逐句逐字的看，反复的看，我估计我总共《审查指南》看了不下十遍。复习的过程中，最好也做一些试题，尤其是历年试题，通过做试题来可以知道考试的重点、难点。做试题时，我不仅要求自己知道这个题的答案是什么，而且还力求知道每个选项对在哪里、错在哪里，对于对的选项，我是力求都从法条、审查指南中找到相应的语句进行支持。

三、在平时复习做题过程中，我是力求自己做题的速度和正确率。专代考试前两卷都是100道任选题，要求在2个小时内做完，不要说检查，就是做一遍时间也非常紧张，在考场中，就我发现很多考生无法在规定时间内完成答题。为此，我平时非常注重做题的训练，不仅要求自己要快速做题，而且要求正确率高。从平时做题的成绩来看，我一般始终能保持80％以上的正确率。这为我这次考试中稳定发挥打好了良好的基础，在这次考试中，我前两卷都是提前答完，并还做了一些简单的检查。

四、对于前两卷的考试，我一直是比较放心，相信自己能够取得高分，而对于实务卷就心里总是感觉比较悬，为此，后期复习我将重点放在实务上。实务复习主要是看吴观乐的《发明和实用新型专利申请文件撰写案例剖析》和《专利代理实务》，看了这两本书后并对比历年实务试题，自己总结了一些实务心得，主要是这几个方面：注意对比文件的公开时间；最接近现有技术的选择，新颖性、创造性的评述，单一性的评述，修改不超范围的要求。尤其是新颖性、创造性的如何评述非常重要，几乎年年都考。这些方面在考试答题都有一定的答题套路，因此，我是背的相当熟。至于实务中的发明点的选择，可以说仁者见仁，智者见智，确实很难把握，这大多要靠临场发挥了。

五、从08的试题来看，卷2的考试难度比往届要难，越来越有司考试题的倾向，很多直接是司考试题，不再像往年那样通过背法条就能搞定，这需要对法条背后的法理有所了解。我今年能够以高分通过，可能另外一个原因可能是因为我有司法考试的基础。因此，我觉得在以后专代考试复习中需要加强其它法律理论的复习，尤其是民法理论，非常深奥，以后考试恐怕要予以重视。

以上就是我的一点考试心得，其实也并没有什么心得，只是比别人在考试复习上花的时间多而已。

孔子朋友写下了卷三的经验谈：“也来厚着脸皮跟大家谈卷三”

按理说我是真没什么脸面在这里说话，考了N多次才过，而且分数也不高，倒是写作每次都过了，难免有点翘尾巴，憋得难受，就得瑟两句吧。

考试要记住一句话：“认清形势，揣摩上意。”写作要再记住一句话：“不用理解，抄就可以了。”

先说第一句，“认清形势，揣摩上意。”就是说，要明白这个考试不是要和大家为难，而是要让大家一部分过去，刷下另一部分。既然如此，绝不会绕上一百八十个弯，绕个俩仨就够了，仨其实已经多了。体现在具体做题中，就是不能太钻牛角尖。我记得有一次好像是有个题，问一家庭主妇对记者说了一句“这可是我的专利啊”是不是冒充专利，别跟我似的傻乎乎想得太多，什么是不是电视隐性广告之类，专利局不想跟你过不去。你一定要明白专利局到底是要考什么，也就是所谓“上意”。至于什么叫“想得太多”，说实话我到现在也不知道，凑合着来吧。好在这种题目现在少些了。

再说第二句，“不用理解，抄就可以了。”先说说“抄就可以了”。这个简单一些。有人做过校对的一定知道，如果翻译来了个彻底的意译，校对的就惨了，因为他要理解原文，再理解译文，再对比两个是不是一码事，费时间，费力气。校对的最喜欢看的就是大致上按照原文一个字一个字码上去，但是做适当调整，关键是不出错。判卷大体也是这样。判卷不容易，几分钟就得看一张卷子，你写了12页，判卷的审查员要在6分钟里看完的话，每页才30秒，那一定要个标准答案，而这个标准答案一定是原文。因此，不要自己另来一套，一定要抄原文，否则判卷的审查员根本没时间理解你那些东东跟原文是不是一个意思。再说了，我理解，判卷的基本是在屏幕上找标准答案的文字，你不抄，谁能看见啊？

再说“不用理解”。北京讲课时讲电学写作的老师曾经说，写权利要求其实根本不用明白发明的原理，从文字上就能分析出来。你一看到“优选”，就要警惕起来了，这是不是一个从属权利要求？一看到“必须”，就要想想，这是不是一个必要技术特征啊？对文字要敏感。换个角度，从属权利要求怎么写？抄“优选”后面的部分；独立权利要求怎么写？找那些类似“必须”的话，当然不一定明说是必须的，凡是肯定性的就要多留个心眼了。

写作是有模式的。电学的老师说，写电路一定是元件+连接（大致上是这个意思，我是学化学的，错了不负责:-），因此见到元件就要主动去找连接，其他的也有这么点意思，比如那个挂钩，写衣架就要写上挂钩的连接。那么这些模式在哪里呢？我也不知道，只能自己体会。多做题吧，做题多了就有点意思了。为什么老手反而不容易过？个人认为就是因为这些TX水平不低但是套路不对。

卷三是重点，卷三过不了什么都白说，得了高分其他的就好办了。要多写。别看答案，先自己写，然后找毛病。在事务所干的平时就可以找找别人的毛病，工作忙也别光当运输大队长。时间长了，功到自然成。

下面隆重推荐折戟沉沙朋友写的“专利申请文件撰写的”旁门左道””，据说这篇文章帮助很多人通过了实务考试

首先申明，本文所讨论的仅仅是以何种思路应付专利申请文件撰写的实务考试，少走训练弯路，少受实务工作干扰，少把考试当实务，以尽快跨过专利代理人资格考试中的最大障碍，一句话，本文讨论的仅仅是考试问题，与实务无关，所以称之为“旁门左道”。

既然是应付考试，所要解决的第一个问题是要充分了解，在专利代理人资格考试中占如此大比重的实务考试究竟要考什么？

在2006年之后，实务考试所采用的技术题例为日常用品或简易机械，已简化到几乎没有任何技术复杂性的技术方案，只要是高中毕业，甚至只要初中毕业，都可以完全理解题例所述的技术方案内容，专利代理实务与技术知识的关联性已经降到最低。专利代理实务考试的重点与参加考试者的所具有的专业技术背景完全无关，其考试旨意仅在于专利代理所必须具有的对专利法律知识和审查指南各项实务操作规定的熟练掌握。仅就专利代理实务而言，因考试不允许对题例所述技术内容作任何修正和扩大化，因此，关于说明书的撰写和修改无需深究，同时也鉴于专利代理人在专利代理实务中的首要工作是构建恰如其分的权利要求书，因此，权利要求书是专利代理实务考试的唯一重点。

测试参加考试者对于权利要求书的构建所需的基本法律知识和基本业务能力，有多种考题形式。但不论何种形式，不论是申请时撰写，还是答复一通时的修改，还是应对无效宣告请求时的修改和答辩，通常只涉及权利要求书的内容和形式。《审查指南》中任何章节中有关权利要求书的内容和形式要求规定，都是考试的出处。为了测试得更全面、更客观，试题的设计会根据《审查指南》中关于权利要求的规定挖设陷阱，并将陷阱设计得尽量简单化，以使问题答案尽可能标准化。因此，要通过专利代理实务考试的第一个工作，首先是对《审查指南》中所有有关权利要求书的规定了然于心，并理出规定重点条目全面深入地理解。

以笔者已有四年专利代理助理实务工作经验，连续三次参加专利代理资格考试，前两次均仅因实务未过关未通过，而在第三次终于通过的经历，总结以下所谓考试点，仅供参考。

对于权利要求书形式方面的要求，无需多言，如果在考试时在这方面还出现错误，这是“低级错误”，那是你活该不过。

关键在于权利要求书实质方面的要求。概括起来三句话：

1、专利法第26条第4款：权利要求书应当经说明书为依据，说明专利保护的范围。

2、专利法实施细则第20条第1款：权利要求书应当说明发明或实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围。

3、专利法实施细则第21条第2款：独立权利要求应当从整体上反映发明或实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。

专利代理实务考试所有的问题都将和上述三句话相关联。在阅读本文以下内容时，请确认你已经对上述三句话，以及专利法所述的新颖性、创造性、单一性等概念有了深刻理解和认识。

通常考试题例会提供一个本申请的技术方案资料（一般以说明书的形式出现），和若干份现有技术资料（或者掺杂有抵触申请，这需要你自己依据法律规定来判断）。设置的问题环境无非是三个阶段：专利申请时；答复一通时；无效宣告请求答辩时。要求处理的问题可以包括：

1、撰写权利要求书；

2、修改权利要求书；

3、关于所撰写或修改后的权利要求，相对于现有技术资料具有新颖性和创造性的理由陈述。

无论上述何种形式，或者再改变成其它什么形式，万变不离其宗，那就是参加考试者能否准确地判断和构建符合专利法和审查指南各项规定的权利要求。对此，考试点通常会包括以下几点：

1、技术主题的确定；

2、必要技术特征的确定和表述；

3、在独立权利要求中，对并列的多个技术方案的概括和上位化；

4、在独立权利要求中，非必要技术特征的剔除；

5、从属权利要求的设置；

6、符合单一性的其他独立权利要求及其从属权项的设置。

考试通常以前四点为重点，这也是代理实务的基本功。在实务考试中，这部分出了错，即使后面内容回答得再好，理由陈述得再完整无缺，也于事无补。以下分述之：

一、一项专利申请的技术主题的确定

这一考试点一般仅会在专利申请题境下出现。根据新审查指南的规定，在答复一通时，不允许增加未出现在原权利要求书中的独立权利要求，即使它符合单一性要求；在无效答辩时，当然更不允许对原专利权利要求的主题进行增加或改变了。

关于一项专利申请的技术主题的确定，应当注意以下五点：

1、通常题例所给的说明书稿的发明名称，就是权利要求所应确定的技术主题，但该发明名称明显包含有该专利申请的贡献性技术特征描述或夸张修饰性用词，例如“高效节能型送风机”，此时应当将“高效节能”删除，仅以“一种送风机”作为权利要求技术主题。

2、在题例所给的说明书稿的发明名称为“用于……的……”时，且说明书稿也未就该专利申请的技术方案还可有其它用途时，建议尽量保留该表述方式，将其直接作为权利要求的技术主题。

3、当题例所给的技术内容不仅仅涉及一个技术主题时，应当充分考虑各技术主题之间是否符合单一性。如果具有单一性，则意味着你的权利要求书要包括两项以上的独立权利要求，会有两个以上的技术主题描述。

4、当技术主题确定后，该技术主题相应的独立权项的类型也就确定了，或者是产品权项，或者是方法权项，这决定了你将采用产品结构特征还是方法特征语言来表征权项，否则将导致“权利要求不清楚”的错误。

5、当题例所给出的技术方案仅涉及某种产品的一个非独立部件的改进，或者是一种方法中的一个非独立步骤，且该部件或步骤仅仅适用于该产品或该方法，则建议以该产品或该方法为独立权项的技术主题。

二、独立权利要求的必要技术特征的确定

这是整个专利代理实务考试的核心的核心。它将任何题例环境下出现。对此问题，笔者认为至少应当把握两点：

1、判断某一技术特征是否为必要技术特征，必须从本专利申请所述的技术方案所要解决的技术问题出发。在题例给出相应的现有技术资料的情形下，原说明书稿所描述的“本专利申请所要解决的技术问题”通常不是其相对于现有技术而要解决的技术问题。这需要根据现有技术状况，重新确定。而这需要重新确定的“所要解决的技术问题”，通常会隐藏在原说明书“技术效果”描述部分。正确确定本专利专利申请相对于现有技术所要解决的技术问题，是确定独立权项必要技术特征的前提，离开这个前提是不可能有正确判断的。

2、独立权项的必要技术特征通常由两个部分组成，即前序技术特征部分和区别技术特征部分。对于这两部分的技术特征表述，审查指南有着不同的要求。前序特征可以省略性表述，即可仅写明与发明主题密切相关的已知技术特征，但省略的其它共有已知技术特征，不得写入该独立权项的从属权项的附加技术特征部分，否则将导致权项表述的混乱；而区别技术特征部分，需要有足够完整的表述，例如对于产品权利要求，其技术特征不仅包括各部件结构特征，也应包括必要的各部件位置关系及各部件动作配合关系的技术特征描述。

三、在独立权利要求中对并列的多个技术方案进行概括和上位化

这恐怕是权利要求撰写实务中最难掌握的部分。虽然审查指南规定，可以将说明书所公开的多个技术方案用上位概念概括或用并列选择方式概括，形成权利要求。但在实际考试过程中，如果题例给出了两个以上的并列的技术方案，考官并不希望你简单地并列选择方式对其进行概括。这时，你需要做以下两件事：

1、分析这多个并列技术方案所采用的不同技术手段，是因要解决哪一同样的技术问题而采取的，其具有什么样的相同的技术作用，或是技术效果。在此分析的基础上，你才可能将其以上位概念进行概括，以接近考试者的测试目的。

2、在上述步骤的基础上选择和确定恰当的描述方式表述你所概括的上位概念。考试时应当保持三个原则：第一，尽量在题例资料中寻找恰当的词语描述你所概括的上位概念，尽可能不使用自己制造的新词；第二，尽量避免以技术作用或技术效果或技术问题作为你所概括的上位概念的定语，例如“一可以用于轻便地撕开包装膜的装置”，你可以直接表述为“一包装膜撕开装置”；第三，不到万不得已的状况，例如你实在想不出其它可替代的表述语言时，不要使用否定性表述，除非该否定性表述本身的语义明确，且出现在题例资料里。

关于这个考试点的训练，应当做为第二个重点，多做几个实例，就会有感觉了。

四、剔除独立权利要求中的非必要技术特征

这实际上是一个修正和检查工作。为了达到测试目的，出题者通常会在题例资料中所给出的技术方案中，掺入一些非必要技术特征，以一些极其细致的技术表述出现，例如将一些非必要技术特征作为必要技术特征的修饰定语。对于这一点，只要有足够的细心，就能顺利发现，倒不存在什么技巧问题。

需要说明一点的是，并非题例资料中描述的所有技术方案的技术特征都必要进入权利要求书，但是，在撰写权利要求书时，其提到的所有技术方案的技术特征的表述，都应当予以分析和辨别。这是考试与实务的最大差别所在。

最后，我们可以做一个小结，在面对实务测试时，我们通常应当采取什么样的解答程序，才能保证撰写或修改的权利要求有较高的正确率呢？建议如下，我们也暂且称之为“三步法”吧。

第一步，“和泥”。仔细认真地阅读题例资料至少三遍以上。第一遍浏览了解，第二遍精读推敲，第三遍标出你总结出的考试点。对一些基本法律问题，例如最接近现有技术的确定，现有技术范围，答复、答辩或修改的法律规定等，有了初步的答案。

第二步，“打胚”。根据阅读，列出题例资料中本专利的所有技术方案的所有技术特征的清单和可以做为最接近现有技术文件的技术方案的所有技术特征，并将其与其相应的技术作用或技术目的或技术效果相对应（当然，你也可以在资料中直接进行标注，只要自己足够清楚就可以）。通过清单列示，你将很容易看到前序特征和区别特征的分界，也会很容易地找到本专利所要实际解决的技术问题，如此，你的权利要求书中的独立权项已初具雏形，从属权项的层次也已经显现。

第三步，“精修”。 确认进入独立权项的所有技术特征所形成的技术方案，足以解决你所确定的技术问题，没有遗漏任何一个必要技术特征，尤其要确认区别特征部分是否还可以再拆分进入从属权项；确认进入独立权项的所有技术特征，包括前序特征，均与你所确定的技术问题的解决相关，剔除非必要技术特征；相关的技术特征清单中并列的起相同技术作用的不同技术手段，进行上位概括；进行形式检查及文字描述检查，避免低级错误。

因为是考试，仔细审题是一个基础工作，考试就是考试，不需要把它当实务一样地考虑个究竟，要有考试思维，读懂题意，抓住考试点，考试自然是会通过的。毕竟大家都是聪明人。

通过专利代理人考试的最佳复习经验

如何通过专代考试
一、考试四要素：决心、毅力、思考、技巧

1. 决心：告诉自己，既然我今年考了，就一定要考过。机会只有一次，没有第二次。在你打算参加考试的时候，就要报着一次通过的决心，不要给自己留退路。记得以前听过新东方老师“17天背出GRE单词”，在讲座时，老师先问我们：“如果让你17天内背出GRE单词，你行吗？”大家都摇头。然后他又问：“如果把一把枪架在你的脑袋上好所，你必须在17天内不出GRE单词，你看你能背出吗？”这时很多人都表示可以。其实每个人能力的弹性是很大的，不要小看自己，用以上的这个例子去督促自己，其实没什么是做不到的。

2. 毅力：所有的大型考试拼的都不是智力而是毅力，从我的自身经验来看，毅力不是天生的，而是靠人为约束的。
   例如，你知道自己看到电脑就喜欢打游戏，就喜欢qq或msn，那你就把电脑锁起来，等今天的任务完成了，再拿出来；如果你看了会儿书就觉得没劲，不高兴看了，宁愿翻翻杂志或者看看电视什么的，那么请保证你的书房除了复习材料之外没有其他可供你娱乐的东西；不要坐在床上或软绵绵的椅子里复习，越是休闲的环境越是容易击溃你的意志。例如我喜欢去图书馆，因为那里没有电脑、没有沙发、没有电视机，看累了也不能发牢骚，除了桌子就是复习材料，在那种环境下才能保证效率。

3. 思考：没有一个人可以完全按照别人的复习经验来走自己的路，因为经验是别人的，你只能借鉴但不能完全效仿，我一直很喜欢这句话“适合自己的才是最好的”。每个人的复习都会走弯路，如何“拨乱反正”，如何以最快的速度、最小的代价寻找出适合自己的并且适合这门考试的复习方法，你必须要不停地思考。例如，如果你觉得你最近的复习效果不好，一定要找原因，是工作压力太大了，还是某些事让自己分心了，或是学习方法不对，事倍功半，以致自己对自己失去了信心。不要自欺欺人说“以后会好的”，只有找到了原因，才能寻求解决的方法，当然，寻求到了解决的方法就必须要立刻施行。

4. 技巧：技巧就是思考的产物，多思考了，你就会知道复习的技巧、考试的技巧是什么。 技巧是靠自己总结的，在整个学习过程中不断摸索，有了心得就要及时记录。

二、时间分配：

第一个月：每天有效时间3H，对象：审查指南。
1.审查指南是红宝，不是用来看的，是用来背的。第一遍看的时候不管你懂还是不懂，能背多少就背多少，一遍记忆率达到70%，之后的效率会大大提高。

2.不要按审查指南的顺序复习，而应该遵循法律课程的一般学习方法，先实体后程序，因为程序是为了保证实体的，实体规范不懂，程序是很难学的。我建议的复习顺序是这样的（06版审查指南）：
（1）第二部分第一章、第三章、第四章、第五章、第六章（有时间的可以看看第九章，如果你不是学化学的，第十章不用看）
（2）第一部分 第一章 第二部分 第二章、第八章
（3）第一部分 第二章（只要看6，其他和发明部分一样，不需再看） 第三章（主要看4、6、7）
（4）第四部分
（5）第五部分

3.看完审查指南，看专利法和专利实施细则，不懂的地方一定要回去翻审查指南，专利法和实施细则是纲，审查指南是对它的解释和细化，所以两者一定要结合起来看。专利法和实施细则一定要100％记忆，其实我的感受是，即使你审查指南没怎么看，如果能把专利法和实施细则全部背出来并且完全掌握，再做过历年真题，不懂的题目全部搞懂，一卷100左右应该是没问题的。特别注意：在阅读法条时，看一个法条背一个法条，看完一个部分，再综合理一下，把不同条款之间的关系理顺了，就能更好地记忆。法条记忆是没有难度的，只要1－2天，就可以完全背出来。

目标：
对专利法和专利实施细则非常熟悉，记忆达90％以上。
熟悉审查指南的编写体系，知道整个专利审查和专利事务的概貌，对细节的记忆达到6成到7成。
可以提出一堆不懂的问题（提问是很重要的，只有知道自己哪里不懂，才能再后续的学习中弄懂，所以在看书的时候要带着一直质疑的精神去看）。

第二个月：每天有效时间5H－7H；对象：审查指南、二卷相关法
1、这时对审查指南的复习属于提高型复习，需要结合培训班的录音，将重点章节拿出来仔仔细细的复习，培训班的录音网上都有，其实都是大同小异的，审查员上课比较无聊，不过要有耐心听，你能听到很多文字背后的东西，这些光靠看是无法参悟的。听完一段2h的录音，一定要花1h或者更长时间去看审查指南，要把听到的内容反复推敲，这能才能把别人地知识转为你自己的知识。

2.复习是一定要有全局的观念，一定要时刻提醒自己目前所看的章节在整个审查指南中的地位，章节与章节之间的区别和联系，大局掌握好了，很多搞不清出的东西自己就会明白了，并且对记忆是很有帮助的，不容易在短期内忘记。

3.二卷复习因人而异，如果考过司法考试的，大概3周时间就够了：知识产权法（商标、版权等）8天，民法（民通、合同、担保）：4天，行政法：4天，民诉：4天，剩下来的时间把这些法再复习一遍。对考过司法考试的人不过是个复习的过程，3周下来，背出个8成问题应该不大的。

4. 没有法律基础的人复习二卷要花一点时间。我觉得二卷考题的难度较一卷而言是非常简单的，基本的考查难度是“该法律规范是什么”，不考查“为什么该法律规范是这样”，很多考题都是法条的直接表述，所以只要你背过，在这一卷上拿分是比较容易的。如果二卷只考50左右，不够的分希望在一卷上赚回来，那么你在审查指南上花的功夫要高得多，因为一卷拿个100－110是非常容易的，但是要拿到120以上，你花的时间要是拿到100分的4倍到5倍，性价比不高。

我推荐的复习方法：直接背法条，背的越多，分越高。二卷不要听录音，而且那些老师讲的也不怎么，和万国的老师不是一种档次的。把法学教材当作你的辞典，不懂的时候去翻翻，因为法学教材理论太重了，专利代理人考试不考理论。
对于没有法律基础的人，二卷花的时间要×2或×3。

5.二卷的复习和审查指南的复习一定要同步进行，否则过了一个月审查指南只能记得2、3成了，时间浪费太大。

6. 不管是看什么，千万不要抱着随便看看的心理，很多人都喜欢这样，先对自己说我先随便看看，不背，看完了再背，当第五部分看完，第一部分看了哪些东西早就不记得了，这个就是浪费时间。其实随便看看和记忆型的看书，时间上可能就多了60％－80％，但是你的收获是很大的。

7. 审查指南一定来回看，看到后面不懂的时候，一定要翻前面的东西，审查指南的掌握是不可能通过一两遍阅读就能解决的，是需要反复推敲的。

目标:
审查指南做到熟练，解决80％不懂的问题，从框架上到内容上都掌握得不错。（之后不可能再有时间就审查指南做如此细致推敲，这一个月结束后，审查指南不需要投入大量时间了）；
二卷：商标、版权、合同、行政诉讼、民事诉讼——这些法条背地越全越好，至少记忆8成到9成
其他法条：选择性记忆，一般能记忆个3成到5成，我觉得就足够了。

第三个月：每天有效时间5H －7H，对象：撰写（第一遍）＋真题

1. 规划好每天的复习时间（针对审查指南和二卷），大概每天花1-1.5h复习，如果你不想前功尽弃，这一点非常重要。

2. 撰写案例，只写权利要求书，其他先不用管，权利要求书是关键，这个搞定了，其他花一到二天的时间就统统能搞定了。

3. 案例是用来研究和琢磨的，不是用来抄写的。我看到网上的很多帖子说，他们抄写过很多案例，为什么三卷就是考不好，觉得这个是因为方法选择上的错误。

4. 案例不要多，只要精，因为不同人写出来的权利要求书的风格是完全不同的，千万不要看得太杂，看得越杂越不知道怎么写。我推荐的案例：《撰写案例剖析第二版》：牙刷、易拉罐、浇包阀门、密封气环、水龙头，真题：轴密封、打火机、衣架，好好研究这些案例，写个能及格的权利要求书足够了。

5. 案例要反复写，每一个案例至少写二遍以上。
   （1）第一遍：一周二至三个案例（差不多要用1个月），包括写权利要求书、结合标准答案订正（订正太重要了，能不能让水平提高，全靠这点。订正权利要求千万不要只看大致的意思是不是对，因为评分标准是很细的，涉及到每一个名词和每一个定语，所以多了哪个少了哪个，一定全部用红笔圈出，不要自欺欺人）、思考（看评论，为什么别人写了，我没写，为什么我写了，别人没写，有些关键点在《案例剖析》的分析中已经有了，但是还有很多是没有的，这个是需要悟的，要通过多个案例的练习，才能慢慢地悟出的。所以刚刚开始写不要急，不懂的地方要做标注，不要让不懂的地方逃过去。）最后一点：总结——把你的心得用以条款的方式全部列出来，把对不慎明了的地方也全部用条款列出来，然后做标注，可以把自己猜测的内容也写在旁边。等你练习了较多案例后，再回去看这些问题，你会一一解答的。
   （2）一遍看完，不要立即进行第二遍撰写，应该总结。因为已经写了这么多案例了，暴露出来的问题是很多很多的，有理论上的问题也有实务上的问题，这时需要总结，需要翻阅审查指南（特别是第二部分的第二章至第四章的内容），可能还需要进一步理解。有了实务经验你再去看那些文字，你会觉得那些文字离你非常近，能很好地看出文字背后地意思。多体会，多比较，你会有收获的。
   另外，权利要求书的写法是多种多样的，我看过《案例剖析》中的所有案例，不同的审查员写出来的风格是完全不同的。所以我个人认为就考试而言，你要让撰写卷的随机性最小，也就是说你想一次通过考试，单单祈祷自己的rp是没用的，如果你能在考试之前心中就有一个撰写的标准，那么你可以把三卷的随机性降到最低（也就是说你可能拿不到高分，但是你一定能及格）。而这个标准就是在撰写中不断体会的。哪些技术特征应当写入独立权利要求，如何划分前序和特征部分，如何进行功能性限定（其实是有句型的，想不出的时候套句型就可以了），如何从说明书中寻找提示型的语句（建议听听杨立的课，你会有收获的。同时你还要自己悟，多思考多总结就没错了），当你心中有了一个与考试最匹配的撰写尺度，三卷部分就没什么好怕的了。
   （3）当你有了一套撰写的标准时，用第二遍撰写检验你的标准（大概用2周就可以了），看看你的标准在哪些地方需要改进。这时可以2天一个案例。撰写的时候千万不要去回忆当初你是怎么写的，或者答案是怎么样的。你只要注重你用你的标准去撰写，你能写到怎样的程度，如果有不足，问题出在哪里？你要怎么去改？
   （4）真题：真题重要性人人都知，不赘述。真题建议用杨立的（杨立的真题很不错的，讲解地非常到位），不要用陈浩的（那本太烂了，答案和题目没关系的，错的那个叫离谱啊）。
   （5）真题不是用来做得，是用来研究的，包括：分值比例，哪些地方你需要再下功夫；题型，你需要掌握的是解题的思路（考过司法考试的人对这点一定要重视，因为司法考试的考题需要思考的东西太多了，专利代理人考试头脑简单一点就好了，想太多了反而容易错）；最后才是知识点，千万不要就知识点而知识点，由一个知识点应该能抓起一系列知识点，如果你在某一类考题上容易错，你就应该把这部分的内容重新看，因为这个说明这部分你掌握得不好。
   （6）除了真题什么练习题都不要做。不管是司法考试还是专利代理人考试，真题都已经足够多了，你好好研究也得一个月的时间了。我一直主张少而精，时间上充足了，你的大脑是很处于有意识的吸收状态的，而不是无意识的条件反射。何况目前练习题的质量并不怎么样，答案更加乱，要知道背出了一个错误的答案对你的负面影响是非常大的。

第四个月：每天有效时间3h－5h 对象：撰写（第二遍）＋意见陈述＋其他法＋总复习
（1）第二遍撰写前段已述
（2）当你觉得你的权利要求已经没问题的时候就可以写意见陈述书了。看《代理实务》，理论的东西都不要看，里面有几个例子的，把例子一行一行地看，然后模仿写就可以了。例如06年的考题衣架，既可以当实审答复，又可以当无效请求和无效答复（你可以自己改一些条件），因为权利要求书会写了，其他的文书无非就是一个格式问题，无非就是练个手熟。我有一个同学，三卷没怎么复习，无效和实审的文书根本就不知道怎么写，考试前一天晚上突击4h－5h，三卷考分97（当然她非常聪明，学习能力非常好）。所以这些文书不需要技术，只需要熟练。
（3）如果要保证意见陈述书不出大差错，你需要在考前把可能有的考点和陷阱都列出来，你要让自己模拟考官，如果你出题，你会设多少陷阱。心里有底了，考试的时候一个一个挑出来就好了，就不会落入这些陷阱中。
（4）国际法、代理条例、检索、专利分类、刑法（七宗罪），这些留到最后过一下就好了，这些东西特别容易忘，如果背地太早，要反复背，反而浪费了很多时间。
（5）一定要留足一周的时间来总复习，总复习的时候不要再学新的东西了，因为这时候你已经有了一个完整的知识产权法体系，如果一旦加入新的知识反而容易将那个体系弄乱，这样反而不容易拿高分，所以总复习的时候只要把之间背过的东西统统再背一遍，把记忆的盲点扫掉就可以了。要相信自己经过之前的完整的复习，你的知识体系已经非常棒了。

三、参考用书

1. 全国专利代理人资格考试指南
   如果你想通过考试，就不要在网上下个电子版什么的，电子版难以做标记，也难以进行整体性查找。同时用电脑看书特别容易分神，例如看了累了就容易上上网之类的，效率上也难以保证。

2. 撰写案例剖析——吴观乐
   我做过很多网上的撰写资料，水平都不怎么，因为题目简单，所以这样的训练是毫无意义的。要想通过三卷必须训练至少是与考试相同难度，最好是高于考试难度的撰写题（如轴密封和打火机就是极帮的撰写素材）。多练练难的，做起简单的就不会那么慌了。做多了简单的，只能建立莫名的自信。

3. 全国专利代理人资格考试习题解析汇编（上）（下）——杨立
   前文已介绍，非常好的真题总结，值得推荐

4. 网上资料：专利基础知识、检索、分类、国际法
   找份别人整理好的文档，看一下就好了，重点是巴黎公约和TRIPS协议，国际法千万不要看法条，除非你打算折磨自己。

5. 专利代理实务
   不推荐买，如果你身边的人有，问别人借一本，复印一下就好了，只需要复印实审答辩、无效请求、无效意见陈述这几个例子，不过几十页，买一本太贵了。
   注：我不赞成大家看《专利法详解》，这本书太学术了，并且其中的很多理论已经加入到了06版审查指南，在我看来07年的考题中就没有出现单独考《专利法详解》中的理论知识，所以我觉得大家没必要花几周的时间去看那本书。多看几遍审查指南那才是王道。

四、 TIPs

1. 每天一点要留出30min以上用来复习昨天看过的内容，留出1h以上复习前几天看过的似乎有点生疏的知识。

2. 多记笔记，不管什么，知识也好，感想也罢，记录的过程往往就是一个思考的过程，多思考，就会知道自己哪里需要改进以及怎么改进。

3. 不要花太多的时间逛论坛。论坛上固然有很多好东西，特别像博派和知识产权在线这样的好论坛。静心看书比在长时间泡论坛可以取得更好的成效。

4. 不要专注于做网络上别人提供的练习题 ，最好不要做网络上提供的撰写题，网络上的声音太多，很容易让你迷失。

5. 给自己足够的信心。专利代理人通过率是低，但是它在难度上与司法考试完全不是一种水平上的考试，我个人认为如果能高效率的看书，复习3个月也就足够了。

6. 考试都是有技巧的，而这些技巧都是在复习的过程中总结的。多思考，撰写同样也可以找到公式的。

7. 看审查指南时，看到的知识点一定要做标记，标记做得越全，你的效率就越高，标记要统一、要干净，这对有效率的记忆是很重要的。

8. 如果你要考260，复习的程度必须达到280，这样才能避免考试中的一切意外，不留余量，在考试时你就会显得特别紧张。

9. 一定要按照考纲复习，例如担保法，考纲中明确写只要总则和质押，这样就可以避免复习到不考的内容。

最后希望大家都能顺顺利利地通过今年的专利代理人考试，我相信一份耕耘一份收获，还有再记住一句话：你要做多大的事，就要承受多大的压力。

(根据专利法，细则，审查指南整理的2013)卷三涉及的知识点

第一部分、重点法条
授权条款（R53条）：专利法第9条、第22条、第26条第3款、第26条第4款、第31条第1款、第33条；专利法实施细则第20条第2款、第43条第1款、第51条。
无效条款：专利法第45条；专利法实施细则第65条、第66条第2款、第67条、第69条。

一、专利法第9条：同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。
两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

同样的发明创造，是指两件或两件以上申请（或专利）中存在保护范围相同的权利要求。
在判断是否为同样的发明创造时，应当将两件发明或实用新型专利申请或专利的权利要求书的内容进行比较，而不是将权利要求书与专利申请或专利文件的全部内容进行比较。
如果一件专利申请或专利的一项权利要求与另一件专利申请或专利的某一项权利要求保护范围相同，则认为它们是同样的发明创造。
权利要求保护范围仅部分重叠的，不属于同样的发明创造。

二、专利法第22条：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指该发明或实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或个人就同样的发明或者实用新型在申请日（享有优先权的，指优先权日）以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或公告的专利文件中。
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。（抵触申请不属于现有技术，不能作为评价创造性的对比文件。）
实用性，是指该发明或实用新型能够制造或使用，并且能够产生积极效果。
本法所称现有技术，是指申请日（享有优先权的，指优先权日）以前在国内外为公众所知的技术。

1、抵触申请，在判断是否为抵触申请时，应当以其全文内容为准，不仅要查阅在先专利或专利申请的权利要求书，而且要查阅其说明书（包括附图）。
抵触申请仅指在申请日以前提出的，不包含在申请日提出的同样的发明或者实用新型专利申请。
2、对比文件所公开的技术内容：不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。但由附图中推测的内容，或者无文字说明、仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系，不应当作为已公开的内容。
3、新颖性：
1）审查原则：将专利申请与每一项对比文件或抵触申请单独对比。如果专利申请与对比文件的技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或实用新型。（注意：一篇专利文献中的不同实施例，属于不同的技术方案。）
如果两者的技术方案实质上相同，所属技术领域的技术人员根据两者的技术方案可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果，则认为两者为同样的发明或实用新型。
2）对比文件公开的下位概念破坏专利申请的上位概念的新颖性。
对比文件公开的数值或数值范围落在要求保护的发明或实用新型所限定的技术特征的数值范围内，将破坏新颖性。
对比文件公开的数值范围与要求保护的发明或实用新型所限定的技术特征的数值范围部分重叠或者有一个共同的端点，将破坏新颖性。
对比文件公开的数值范围的两个端点将破坏上述限定的技术特征为离散数值并且具有该两端点中任一个的发明或实用新型的新颖性，但不破坏上述限定的技术特征为该两个端点之间任一数值的发明或实用新型的新颖性。
上述限定的技术特征的数值或数值范围落在对比文件公开的数值范围内，并且与对比文件公开的数值范围没有共同的端点，则对比文件不破坏新颖性。
4、优先权：
专利法第29条：申请人自发明或实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外国设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
申请人自发明或实用新型在中国第一次提出之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
1）相同主题的发明或实用新型：指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果相同的发明或实用新型。所谓的相同，并不意味着在文字记载或叙述方式上完全一致。
对于中国在后申请权利要求中限定的技术方案，只要已记载在首次申请中就可享有该首次申请的优先权，而不必要求其包含在该首次申请的权利要求书中。
可享有优先权的，是技术方案，而不是技术特征。
2）优先权的效力：申请人在首次申请后，就相同主题的发明创造在优先权期限内向中国提出的专利申请，都看作是在该首次申请的申请日提出的，不会因为在优先权期限内，任何单位和个人提出了相同主题的申请或者公布、利用这种发明创造而失去效力。（优先权期限内申请或公布的相同主题专利申请，不破坏在后申请的新颖性）
此外，在优先权期间内，任何单位和个人提出的相同主题发明创造的专利申请不能被授予专利权。（在后申请破坏优先权期限内的相同主题专利申请的新颖性）
3）不能作为本国优先权的中国在先申请：
（1）已经要求外国优先权或本国优先权的；
（2）已经被授予专利权的；
（3）属于分案申请。
5、创造性：
1）突出的实质性特点：是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，不具备突出的实质性特点。
显著的进步：是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。
所属技术领域的技术人员：是指一种假设的“人”，假设他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具备创造能力。
2）突出的实质性特点的判断（三步法）：
（1）确定最接近的现有技术
最解近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它可以是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或用途最接近和或公开了发明的技术特征最多的现有技术，也可以是与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。
（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题
首先分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。可见，发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需要对最接近的现有技术进行改进的技术任务。
发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，只要本领域的技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知该技术效果即可。
（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见
要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果有启示，则是显而易见的，不具有突出的实质性特点。
（i）区别特征为公知常识，则现有技术存在技术启示。例如，可以是本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，也可以是教科书或工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。
（ii）区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，例如，同一份对比文件中的其他部分披露的技术手段，该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。
（iii）区别特征为另一份对比文件中披露的技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。
3）显著的进步的判断：判断发明是否具有有益的技术效果。
需要注意的是，对发明创造性的评价是由发明所属技术领域的技术人员依据申请日以前的现有技术与发明进行比较而作出的；对发明创造性的评价应当针对权利要求限定的技术方案进行，即评价技术方案是否具备创造性，而不是评价某一技术特征是否具备创造性。
6、实用性：
1）在产业上能够制造或者使用的技术方案，是指符合自然规律、具有技术特征的任何可实施的技术方案。
2）能够产生积极效果，是指发明或实用新型专利申请在提出申请之日，其产生的经济、技术和社会的效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的。且这些效果应当是积极的和有益的。
3）审查原则：以申请日提交的说明书和权利要求书所公开的整体技术内容为准，而不仅仅限于权利要求书所记载的内容；与所申请的发明或实用新型是怎么样创造出来的或者是否已经实施无关。
4）“能够制造或使用”是指技术方案具有在产业中被制造或使用的可能性，不违背自然规律且具有再现性。因不能制造或使用而不具备实用性是由技术方案本身固有的缺陷引起的，与说明书公开的程度无关。

三、专利法第26条第3款：说明书应当对发明或实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。（说明书应当满足充分公开发明或实用新型的要求。）
1、清楚：主题明确和表述准确。
主题明确：说明书应当从现有技术出发，明确地反映发明或实用新型想要做什么和如何去做，使所属技术领域的技术人员能够确切地理解该发明或实用新型所要保护的主题。即，说明书应当写明发明或实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题的技术方案，并对照现有技术写明有益效果。
表述准确：说明书应当使用发明或实用新型所属技术领域的技术术语，准确地表达发明或实用新型的技术内容，使所属技术领域的技术人员能够清楚、正确地理解该发明或实用新型。
2、完整：完整的说明书应当包括有关理解、实现发明或实用新型所需的全部技术内容。
1）帮助理解发明或实用新型不可缺少的内容，如所属技术领域、背景技术以及附图说明等。
2）确定发明或实用新型具有新颖性、创造性和实用性所需的内容，如所要解决的技术问题、解决其技术问题采用的技术方案和有益效果。
3）实现发明或实用新型所需的内容，如具体实施方式。
3、能够实现：指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明或实用新型的技术内容，解决其技术问题，并产生预期的技术效果。
说明书应当清楚地记载发明或实用新型的技术方案，详细地描述实现发明或实用新型的具体实施方式，完整地公开对于理解和实现发明或实用新型必不可少的技术内容，达到所属技术领域的技术人员能够实现的程度。

四、专利法第26条第4款：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
1、以说明书为依据：指权利要求书应当得到说明书的支持。每一项权利要求所要求保护的技术方案，应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不能超出说明书公开的范围。
权利要求的概括应当不超出说明书公开的范围。如果所属技术领域的技术人员可以合理预测说明书给出的实施方式的所有等同替代方式或明显变型方式都具备相同的性能或用途，则允许将权利要求的保护范围概括至覆盖其所有的等同替代或明显变型方式。
对于用上位概念或并列选择方式概括的权利要求，如果权利要求的概括包含申请人推测的内容，而其技术效果又难以预先确定和评价，则认为这种概括超出了说明书公开的范围；如果权利要求的概括，使本领域的技术人员有理由怀疑所包含的一种或多种下位概念或选择方式不能解决发明或实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则认为该权利要求没有得到说明书的支持。
对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。如果权利要求中限定的功能是以说明书实施例中记载的特定方式完成的，且本领域的技术人员不能明了此功能还可以采用说明书中未提到的其他替代方式完成，或者本领域的技术人员有理由怀疑该功能性限定所包含的一种或多种方式不能解决发明或实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则权利要求中不得采用这样的功能性限定。
如果说明书中仅以含糊的方式描述了其他替代方式也可能适用，但对所属技术领域的技术人员来说，并不清楚这些替代方式是什么或者怎样应用这些替代方式，则权利要求中的功能性限定也是不允许的。
在判断权利要求是否得到说明书的支持时，应当考虑说明书的全部内容，而不是仅限于具体实施方式部分的内容。如果说明书的其他部分也记载了有关具体实施方式或实施例的内容，从说明书的全部内容来看，能够说明权利要求的概括是恰当的，则权利要求得到了说明书的支持。
要逐一判断各项权利要求是否都得到了说明书的支持。独立权利要求得到说明书支持并不意味着从属权利要求也必然得到支持；方法权利要求得到说明书支持并不意味着产品权利要求必然得到支持。
权利要求的技术方案在说明书中存在一致性的表述，并不意味着权利要求必然得到说明书的支持。只有当所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出该项权利要求所要求保护的技术方案时，该项权利要求才被认为得到了说明书的支持。
2、清楚：一是指每一项权利要求应当清楚，二是指构成权利要求书的所有权利要求作为一个整体也应该清楚。
1）每一项权利要求应当清楚：
（1）每项权利要求的类型应当清楚；
（2）权利要求的主题名称应当与权利要求的技术内容相适应（如，产品权利要求应当用产品的结构特征来描述，方法权利要求应当用工艺过程、操作条件、步骤或流程等技术特征来描述）；
（3）每项权利要求所确定的保护范围应当清楚。
2）构成权利要求书的所有权利要求作为一个整体也应当清楚，是指权利要求之间的引用关系应当清楚。
3、简要：一是指每一项权利要求应当简要，二是指构成权利要求书的所有权利要求作为一个整体也应当简要。权利要求的表述应当简要，除记载技术特征外，不得对原因或理由作不必要的描述，也不得使用商业性宣传用语。一件专利申请中不得出现两项或两项以上保护范围实质上相同的同类权利要求。

五、专利法实施细则第20条第2款：独立权利要求应当从整体上反映发明或实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。
必要技术特征是指，发明或实用新型必不可少的技术特征，其总和足以构成发明或实用新型的技术方案，使之区别于背景技术中所述的其他技术方案。
判断某一技术特征是否为必要技术特征，应当从所要解决的技术问题出发，并考虑说明书的整体内容，不应简单地将实施例中的技术特征直接认定为必要技术特征。

六、专利法第31条第1款：一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或实用新型，可以作为一件申请提出。（缺乏单一性不影响专利的有效性，因此缺乏单一性不应当作为专利无效的理由。）
1、总的发明构思：可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或多个相同或相应的特定技术特征，其中特定技术特征是指每一项发明或实用新型作为整体，对现有技术做出贡献的技术特征。
2、判断方法：
1)将第一项发明的主题与相关的现有技术进行比较，确定体现发明对现有技术作出贡献的特定技术特征；
2）判断第二项发明中是否存在一个或多个与第一项发明相同或相应的特定技术特征，从而确定这两项发明是否在技术上相关联；
3）如果在两项发明之间存在一个或多个相同或相应的特定技术特征，即存在技术上的关联，则它们属于一个总的发明构思，具有单一性。
3、分案申请的几种情况：
1）原权利要求书中包含不符合单一性规定的两项以上发明。
2）在修改的申请文件中所增加或替换的独立权利要求与原权利要求书中的发明之间不具有单一性。
增加：指在审查过程中，申请人在修改权利要求时，将原来仅在说明书中描述的发明作为独立权利要求增加到原权利要求书中。（一般指主动修改：发明专利申请，在提出实质审查请求时提出的修改，或者在收到进入实质审查阶段通知书之日起的3个月内提出的修改；实用新型专利申请，自申请日起2个月内提出的修改。）
替换：在答复审查意见通知书时，修改权利要求，将原来仅在说明书描述的发明作为独立权利要求替换原独立权利要求。
在此情况下，审查员一般应当要求申请人将后增加或替换的发明从权利要求书中删除，申请人可以对该删除的发明提交分案申请。
3）独立权利要求之一缺乏新颖性或创造性，其余的权利要求之间缺乏单一性。
4、分案申请的时机：最迟应当在收到专利局对原申请作出授予专利权通知书之日起2个月期限（即办理登记手续的期限）届满之前提出分案申请。
原申请已被驳回（驳回决定未生效的情况除外），或者已撤回，或者被视为撤回但未恢复权利的，不得再提出分案申请。
5、分案申请应当满足的要求：
1）分案申请应当在其说明书的起始部分，即发明所属技术领域之前，说明本申请是哪一件申请的分案申请，并写明原申请的申请号、申请日和发明创造名称。
2）分案申请的内容不得超出原申请记载的范围。（细则43、1）
3）分案以后的原申请与分案申请的权利要求书应当分别要求保护不同的发明。（即原申请与分案申请的权利要求书应当不同。）

七、申请阶段的修改
专利法第33条：申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或照片表示的范围。
专利法实施细则第43条第1款：依照本细则第42条规定提出的分案申请，可以保留申请日，享有优先权的，可以保留优先权日，但是不得超出原申请记载的范围。
专利法实施细则第51条：发明专利申请人在提出实质审查请求时，以及在收到发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的3个月内，可以对发明专利申请主动提出修改。
实用新型专利申请人自申请日起2个月内，可以对实用新型专利申请主动提出修改。
申请人在收到审查意见通知书后对专利申请文件进行修改的，应当针对通知书指出的缺陷进行修改。
1、原说明书和权利要求书记载的范围：包括原说明书和权利要求书文字记载的内容，和根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图能够直接地、毫无疑义地确定的内容。原说明书和权利要求书，指的是申请人在申请日提交的原说明书和权利要求书；而不包括申请人提交的申请文件的外文文本和优先权文件的内容；但进入国家阶段的国际申请的原始提交的外文文本除外（国际申请日即在中国的申请日）。
2、主动修改的时机：细则51.1及51.2。答复审查意见通知书时，不得再进行主动修改。主动修改只要不超出原说明书和权利要求书记载的范围即可。
3、答复审查意见通知书时，以下不是针对通知书指出的缺陷进行的、即便符合专利法33条规定的修改，也是不予接受的（因为这样的修改并没有克服原申请文件存在的缺陷，不是有利于节约审查程序）：
1）主动删除独立权利要求中的技术特征，扩大了该权利要求请求保护的范围。即使该修改没有超出原说明书和权利要求书记载的范围，只要修改导致权利要求请求保护的范围扩大，则不予接受。
2）主动改变独立权利要求中的技术特征，导致扩大了请求保护的范围。
3）主动将仅在说明书中记载的与原来要求保护的主题缺乏单一性的技术内容作为修改后权利要求的主题。
4）主动增加新的独立权利要求，该独立权利要求限定的技术方案在原权利要求书中未出现过。
5）主动增加新的从属权利要求，该从属权利要求限定的技术方案在原权利要求书中未出现过。

八、无效宣告程序
专利法第45条：自授予专利权之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。
专利法实施细则第65条：依照专利法第45条的规定，请求宣告专利权无效或者部分无效的，应当向专利复审委员会提交专利权无效宣告请求书和必要的证据一式2份。无效宣告请求书应当结合提交的所有证据，具体说明无效宣告请求的理由，并指明每项理由所依据的证据。
前款所称无效宣告请求的理由，是指被授予专利的发明创造不符合专利法第2条、第20条第1款、第22条、第23条、第26条第3款、第26条第4款、第27条第2款、第33条或本细则第20条第2款、第43条第1款的规定，或者属于专利法第5条、第25条的规定，或者依照专利法第9条的规定不能取得专利权。（无效宣告理由应当以上述条、款作为独立的理由提出）
专利法实施细则第66条第2款：在专利复审委员会就无效宣告请求作出决定之后，又以同样的理由和证据请求无效宣告的，专利复审委员会不予受理。（一事不再理）
专利法实施细则第67条：在专利复审委员会受理无效宣告请求后，请求人可以在提出无效宣告请求之日起1个月内增加理由或者补充证据。逾期增加理由或者补充证据的，专利复审委员会可以不予考虑。（请求人应当充分利用该机会，对于在提出无效宣告请求时未具体说明的理由，及时进行补充。）
专利法实施细则第69条：在无效宣告请求的审查过程中，发明或者实用新型专利的专利权人可以修改其权利要求书，但是不得扩大原专利的保护范围。发明或者实用新型专利的专利权人不得修改专利说明书和附图，外观设计专利的专利权人不得修改图片、照片和简要说明。
1、无效宣告请求客体：应当是已经公告授权的专利，包括已经终止或放弃（自申请日起放弃的除外）的专利。请求书不是针对已经公告授权的专利的，不予受理。（针对已经被无效掉的，也不予受理。）
2、请求人资格：请求人不具备民事诉讼主体资格的；多个请求人共同提出一件无效宣告请求的，但属于所有专利权人针对其共有的专利权提出的除外；以上都不予受理。（一件无效请求只允许一个请求人）
3、无效宣告请求书的基本要求：请求人应当具体说明无效宣告理由，提交有证据的，应当结合提交的所有证据具体说明。对于发明或实用新型专利需要进行技术方案对比的，应当具体描述涉案专利和对比文件中相关的技术方案，并进行比较分析。例如，请求人针对专利法第22条第3款的无效宣告理由提交多篇对比文件的，应当指明与请求宣告无效的专利最接近的对比文件以及单独对比还是结合对比的对比方式，具体描述涉案专利和对比文件的技术方案，并进行比较分析。如果是结合对比，存在两种或两种以上结合方式的，应当指明具体结合方式。对于不同的独立权利要求，可以分别指明最接近的对比文件。
请求人未具体说明无效宣告理由的，或者提交有证据但未结合提交的所有证据具体说明无效宣告理由的，或者未指明每项理由所依据的证据的，其无效宣告请求不予受理。
4、无效宣告请求的审查范围：
复审委员会通常仅针对当事人提出的无效宣告请求的范围、理由和提交的证据进行审查，不承担全面审查专利有效性的义务。
请求人在提出无效宣告请求时没有具体说明的无效宣告理由以及没有用于具体说明相关无效宣告理由的证据，且在提出无效宣告请求之日起一个月内也未补充具体说明的，专利复审委员会不予考虑。
5、无效宣告理由的增加：
（1）请求人在提出无效宣告请求之日起一个月内增加无效宣告理由的，应当在该期限内对所增加的无效宣告理由具体说明；否则，专利复审委员会不予考虑。
（2）请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后增加无效宣告理由的，专利复审委员会一般不予考虑，但下列情形除外：
（i）针对专利权人以合并方式修改的权利要求，在专利复审委员会指定期限内增加无效宣告理由，并在该期限内对所增加的无效宣告理由具体说明的；（针对专利权人以删除方式修改的权利要求，不予考虑）
（ii）对明显与提交的证据不相对应的无效宣告理由进行变更的。（请求人不变更，复审委也可依职权作出变更）
6、举证期限：
（1）请求人举证
1）请求人在提出无效宣告请求之日起一个月内补充证据的，应当在该期限内结合该证据具体说明相关的无效宣告理由，否则，复审委员会不予考虑。
2）请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后补充证据的，专利复审委员会一般不予考虑，但下列情形除外：
（i）针对专利权人以合并方式修改的权利要求或者提交的反证，请求人在专利复审委员会指定的期限内补充证据，并在该期限内结合该证据具体说明相关的无效宣告理由的；
（ii）在口头审理辩论终结前提交技术词典、技术手册和教科书等所属技术领域的公知常识性证据或者用于完善证据法定形式的公证文书、原件等证据，并在该期限内结合该证据具体说明相关无效宣告理由的。
3）请求人提交的证据是外文的，提交其中文译文的期限适用该证据的举证期限。（提交其使用部分的中文译文。）
（2）专利权人举证
1）专利权人应当在专利复审委员会指定的答复期限内提交证据。
2）对于技术词典、技术手册和教科书等所属技术领域的公知常识性证据，或者用于完善证据法定形式的公证文书、原件等证据，可以在口头审理辩论终结前提交。
3）专利权人提交的证据是外文的，提交其中文译文的期限适用于该证据的举证期限。
7、无效宣告程序中专利文件的修改
（1）修改原则
发明或实用新型专利文件的修改仅限于权利要求书，其原则是：
1）不得改变原权利要求的主题名称。
2）与授权的权利要求相比，不得扩大原专利的保护范围。
3）不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
4）一般不得增加未包含在授权的权利要求书中的技术特征。
（2）修改方式：修改权利要求书的具体方式一般仅限于权利要求的删除、合并和技术方案的删除。
权利要求的删除是指从权利要求书中去掉某项或某些项权利要求。
权利要求的合并是指两项或两项以上相互无从属关系但在授权公告文本中从属于同一独立权利要求的权利要求的合并。合并后的权利要求应当包含被合并的从属权利要求中的全部技术特征。在独立权利要求未作修改的情况下，不允许对其从属权利要求进行合并式修改。
技术方案的删除是指从同一权利要求中并列的两种以上技术方案中删除一种或者一种以上技术方案。
（3）修改方式的限制
1）在专利复审委员会作出审查决定之前，专利权人可以删除权利要求或者权利要求中包含的技术方案。
2）合并式修改的三种情形：（第一次知晓缺陷的时候）
（i）针对无效宣告请求书；
（ii）针对请求人增加的无效宣告理由或补充的证据；
（iii）针对专利复审委员会引入的请求人未提及的无效宣告理由或者证据。
8、无效宣告程序中对同样的发明创造的处理
（1）专利权人相同，但授权公告日不同：任何单位或个人认为属于同一专利权人的具有相同申请日（有优先权的，指优先权日）的两项专利权不符合专利法第9条第1款规定而请求宣告其中授权在后的专利权无效的，复审委员会经审查认为构成同样的发明创造的，应当宣告该项专利权无效。若是请求宣告其中授权在前的专利权无效的，在不存在其他无效宣告理由或者其他理由不成立的情况下，复审委员会应当维持该项专利权有效。
如果上述两项专利权为同一专利权人同日（仅指申请日）申请的一项实用新型专利权和一项发明专利权，专利权人在申请时已作出过说明，且发明专利权授予时实用新型专利权尚未终止，专利权人可以通过放弃授权在前的实用新型专利权以保留被请求宣告无效的发明专利权。
（2）专利权人相同，且授权公告日相同：任何单位或个人认为属于同一专利权人的具有相同申请日（有优先权的，指优先权日）和相同授权公告日的两项专利权不符合专利法第9条第1款规定的，可以请求专利复审委员会宣告其中一项专利权无效。
仅一项专利权被提出无效宣告请求的，经审查后认为构成同样的发明创造的，该被请求宣告无效的专利权无效。
若两项专利权均被提出无效宣告请求的，经审查认为构成同样的发明创造的，复审委应当要求专利权人选择仅保留其中一项专利权。专利权人未进行选择的，应当宣告两项专利权无效。
（3）专利权人不同：任何单位或个人认为属于不同专利权人的两项具有相同申请日（有优先权的，指优先权日）的专利权不符合专利法第9条第1款规定的，可以分别请求专利复审委员会宣告这两项专利权无效。

第二部分、无效宣告请求书和意见陈述书的撰写

（一）、无效宣告请求书模板

尊敬的专利复审委员会：
您好！请求人XXX根据专利法第45条和专利法实施细则第65条的规定，针对专利权人XXX于2009年11月20日申请的专利号为ZL 2009234567.8、名称为“用于挂在横杆上的挂钩”的实用新型专利提出无效宣告请求。
请求人认为本专利的权利要求1-3和6不具备专利法第22条第2款规定的新颖性，权利要求1-6不具备专利法第22条第3款规定的创造性，权利要求4、5和7不符合专利法第26条第4款的规定，请求专利复审委员会宣告本实用新型专利全部无效。请求人提供如下的证据：
对比文件1，CN2111234Y中国专利说明书,其公开日为2001年7月21日；
对比文件2，CN2100234Y中国专利说明书,其公开日为1998年6月2日；
对比文件3，CN2100345Y中国专利说明书，其申请日为2009年11月19日，公开日为2011年5月6日。
上述对比文件1、2的公开日均早于本专利的申请日，故构成本专利的现有技术，可以用于评价本专利的新颖性和创造性；对比文件3的申请日在本申请的申请日之前、公开日在本申请的申请日之后，可以用于评价本专利的新颖性。请求人请求宣告本专利无效的具体理由如下：
一、 权利要求 1-3和6不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。
新颖性，是指发明或实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或个人就同样的发明创造在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或公告的专利文件中。其中，现有技术指申请日以前在国内外为公众所知的技术；有优先权的，申请日指优先权日。
1、权利要求1-3相对于对比文件1不具备新颖性。
权利要求 1 要求保护一种用于挂在横杆上的挂钩。对比文件 1 公开了一种用于挂在展示架横杆上的挂钩,参见对比文件1文字部分的最后一段和图 2,在其挂钩本体1的左右相对的两部分的内侧上分别设有凸部2和突片3,在挂钩挂在横杆上时,这些突起与横杆的外圆周表面接触,从而与横杆牢固定位,防止挂钩脱落。由此可见,对比文件1完全公开了权利要求1的技术方案,并且对比文件1所公开的挂钩与权利要求 1 所要求保护的挂钩属于相同的技术领域,所解决的技术问题和预期的技术效果相同,因此权利要求1相对于对比文件1不具备新颖性。
权利要求2的附加技术特征在对比文件1中已经公开,由对比文件1的图2可清楚地看到其挂钩内侧有左右两个凸部2与左右两个突片3,分别设置在两边对位置。因此,在其引用的权利要求1相对于对比文件1不具备新颖性的情况下,权利要求2也不具备新颖性。
2、权利要求1-3和6相对于对比文件3不具备新颖性。
对比文件3公开了一种衣架，参见对比文件2文字部分的最后两段和图1、2，该衣架具有相当于本申请挂钩的夹紧部 21，夹紧部21具有两个夹臂、连接两个夹臂的弯曲部24和位于夹臂圆弧形部分边沿的四个突棱，这些突棱的形状为山脊状，当挂钩挂在更大直径的横杆上时，除了夹臂圆弧形部分的四个突棱之外，夹臂的其余部分不会与横杆相接触，此时，横杆被四个具有山脊形状的突棱夹持。由此可见,对比文件2也完全公开了权利要求1的技术方案,并且两者属于相同的技术领域,所解决的技术问题和预期的技术效果相同,因此权利要求1相对于对比文件3不具备新颖性。
根据以上的分析可见，从属权利要求2、3和6的附加技术特征也被对比文件3公开，因此本专利权利要求2、3和6相对于对比文件3也不具备新颖性。
二、权利要求1-6不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。其中，现有技术指的是申请日以前在国内外为公众所知的技术；有优先权日的，申请日指优先权日。
1、权利要求1相对于对比文件1和对比文件2的结合不具备创造性。
对比文件1的技术领域与权利要求1的相同，且公开的技术特征最多，可以把对比文件1作为权利要求1最接近的现有技术。权利要求1要求保护的是一种……；对比文件1公开了一种……，参见其说明书第x页第x-x行，具体公开了以下技术特征……，分别相当于权利要求1的技术特征……。权利要求1与对比文件1的区别特征为……，该区别特征使得权利要求1的技术方案具有以下技术效果……，由此确定权利要求1实际要解决的技术问题是……。
对比文件2公开了一种……，参见其说明书第x页第x-x行及说明书附图1、2，具体公开了以下技术特征……，相当于权利要求1的……。可见，上述权利要求1与对比文件1的区别特征已被对比文件2所公开，且在对比文件2所起的作用为……，与在权利要求1中为解决实际要解决的技术问题所起的作用相同；因此，请求人认为，对比文件2给出了将上述区别特征应用到对比文件1中以解决权利要求1实际要解决的技术问题的技术启示，对本领域的技术人员来说，权利要求1所要保护的技术方案是显而易见的，权利要求1相对于对比文件1和对比文件2的结合不具有突出的实质性特点，也不具有显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
2、权利要求2-6相对于对比文件1和对比文件2的结合不具备创造性。
权利要求2是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征是……。对比文件2公开了以下技术特征……（参见其说明书第x页第x段），相当于权利要求2的附加技术特征，且其在对比文件2中所起的作用与在权利要求2所请求保护的技术方案中所起的作用相同，都是用于……，解决了……技术问题；可见，对比文件2给出了将上述附加技术特征应用到对比文件1中以解决权利要求2所要解决的技术问题的技术启示，对本领域的技术人员来说，权利要求2所请求保护的技术方案是显而易见的，因而在其所引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2相对于对比文件1和对比文件2的结合不具有突出的实质性特点，也不具有显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
三、权利要求4和5保护范围不清楚，不符合专利法第26条第4款的规定。
1、本专利权利要求4是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为“所述突起物具有宽的宽度”。其中的“宽”含义不确定，导致该权利要求保护范围不清楚，不符合专利法第26条第4款的规定，应当被无效。
2、本专利权利要求5是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为“所述宽的宽度在所述横杆的轴向方向上宽于挂钩本体的宽度”。首先，“所述宽的宽度”在权利要求1中并没有，缺乏引用的基础，其次，如上所述，其中的“宽”含义不确定，因此该权利要求保护范围不清楚，不符合专利法第26条第4款的规定，也应当被无效。
四、权利要求7未以说明书为依据，不符合专利法第26条第4款的规定。
权利要求7是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为……；而在说明书第x页第xx段及第x页第xx段记载的内容为……，根据说明书记载的内容，本领域的普通技术人员难以预料到除了说明书所记载的上述具体实施方式之外，权利要求7附加技术特征所概括的其余实施方式也能解决相应的技术问题，取得相同的预期技术效果；因此，权利要求7所请求保护的技术方案不是从说明书中充分公开的内容中得到或概括的技术方案，权利要求7未以说明书为依据，不符合专利法第26条第4款的规定。

综上所述，本专利的权利要求1-3和6不具有专利法第22条第2款规定的新颖性，权利要求1-6不具备专利法第22条第3款规定的创造性，权利要求4、5和7不符合专利法第26条第4款的规定，因此请求专利复审委员会宣告该专利权全部无效。

请求人：×××
2010年8月5日

（二）、无效宣告请求的意见陈述书模板

尊敬的专利复审委员会：
您好。专利权人收到了请求人XXX的《专利权无效宣告请求书》及所附的对比文件1、2。现答辩意见如下：
一、修改说明
专利权人对权利要求书进行了修改，将授权公告的权利要求1删除，并将权利要求2至4合并作为新的独立权利要求1，删除了授权公告的权利要求5中“xxx”的技术方案，此外还相应地修改了权利要求的编号和引用关系。
上述针对授权公告的权利要求2至4的合并式修改，是在答复无效宣告请求书的期限内作出的，符合《专利法》、《专利法实施细则》和《专利审查指南》中关于无效审查期间对专利文件进行修改的各项规定。专利权人请求复审委员会在修改后的权利要求书的基础上进行审查。
二、关于修改后的独立权利要求1的新颖性和创造性
（1）新颖性
修改后的权利要求1与对比文件1相比，其区别特征在于……，因而权利要求1所请求保护的技术方案不同于对比文件1，权利要求1相对于对比文件1具备专利法第22条第2款规定的新颖性。
（2）创造性
对比文件1公开本专利的技术特征最多，可以作为最接近的现有技术。权利要求1与对比文件1的区别在于……因此权利要求1相对于对比文件1所实际解决的的问题是……的技术问题。虽然对比文件2公开了……但由于对比文件1明确指出了……可能导致……，因此对所属技术领域的技术人员来说，不能通过对比文件2公开的内容得到通过……来解决权利要求1实际要解决的技术问题的技术启示。而且本专利……具有有益效果。因此修改后的权利要求1具有实质性特点和进步，具备专利法第22条第3款规定的创造性。

（三）、无效宣告请求的程序

图1 无效宣告请求书

图2 增加的无效宣告理由

图3 请求人的举证

第三部分、撰写权利要求的步骤

（一）、撰写权利要求书的主要步骤：
(1) 在理解发明和实用新型的基础上，找出其主要技术特征，弄清各技术特征之间的关系；
(2) 根据检索和调研得到的现有技术，确定与本发明或实用新型最接近的现有技术；
(3) 根据最接近的现有技术，进一步确定本发明或实用新型要解决的技术问题，从而列出本发明或实用新型为解决此技术问题所必须包括的全部必要技术特征；并应当尽可能用上位概念或并列概括的方式加以概括，以使其具有较宽的保护范围；
(4) 与最接近的现有技术作比较，将它们共同的必要技术特征写入独立权利要求的前序部分，本发明或实用新型区别于最接近的现有技术的必要技术特征写入特征部分，从而完成独立权利要求的撰写；
(5) 对其它附加技术特征进行分析，将那些有可能对申请的创造性会起作用的技术特征作为对本发明或实用新型进一步限定的附加技术特征，写成相应的从属权利要求。
对撰写后独权的检验：用专利法第26条第4款及专利法实施细则第20条第2款来检验，一看所概括的范围是否存在一种实施方式未被说明书公开，若是，则未以说明书为依据；二看保护范围是否清楚；三看技术方案从整体上是否能解决所要解决的技术问题。
（二）、一种参加考试时撰写权利要求的方法
四项基本原则：1）. 初选方案一定要全；2）. 最终方案一定要准；3）. 避免 “无用功”；4）. 论述要面面俱到。
步骤1：确定本发明的所有可能方案
阅读考试所给的本发明材料（先不要看对比文件），然后确定材料中一共给出了几个技术方案，有几个主题。可以先不列出全部必要技术特征，只用各方案的区别特征代表这些方案。这一步必须做到找出考试材料所给出的全部技术方案，确信没有遗漏时才可以进行下一步。否则，如果写到一半时才发现自己选的方案不具有创造性，就进退两难了。
需要特别注意的一点是：一定要紧扣考试材料，不要脱离材料所给范围。不要曲解“独立权利要求应当具有较大的保护范围，最大限度地体现申请人的利益”这种要求的意思，所谓最大限度，从考试角度来理解，应该是在考试材料所给范围内的最大限度。考试材料所给的方案肯定是确定的，数量不会很多。而且预定为答案的方案一般不会是多个，否则，评分标准就很难统一了。其实，考试时只要把考试材料中预设的那些备选方案挑出来就行了，不必补充，即使是考撰写。这样作是完全符合考试要求的，考试并没要求替申请人进行开发。在考答复审查意见时，这样作还可以避免修改超范围。
在具体操作时，除了考试材料明确指出的本发明第一种实施方式，第二种实施方式……之外，还要注意每个实施例中以及说明书末尾例如“作为另外的选择……”这样的话，这些都是对方案的提示。
步骤2：阅读理解对比文件
步骤3：相对于对比文件审查所有方案
逐个方案地审查是否相对于对比文件具有新颖性和创造性。需注意的是不要对技术水平要求过高，不要先入为主地对某个方案抱有轻视，只要该方案相对于对比文件有不同之处和考试材料说明该方案的某特征有效果，就可以算具有突出的实质性特点和显著的进步。
步骤4：从有新颖性和创造性的方案中选定最佳方案
步骤5：撰写或修改
针对选定的方案，根据考试材料所给的内容，写出实现功能的必要技术特征。对权利要求的措辞一般情况下采用考试材料的原始表述即可，没必要从技术角度考虑考试材料的表达是否规范。
步骤6：确定最接近的对比文件
步骤7：划界
步骤8：确定实际要解决的技术问题及有益效果
这些内容一般都可以在考试材料中找到。
步骤9：撰写从属权利要求
将余下的在步骤1中列出的方案写成从属权利要求
步骤10：陈述意见
每个方面、各方面的每个层次都要论述到：

1. 不超范围。具体指出在说明书的哪部分有支持。如果是考撰写就不必写了。
2. 新颖性。要相对每篇对比文件陈述。
3. 创造性。要按对比文件1＋公知技术常识、对比文件2＋公知技术常识、对比文件1和2结合＋公知技术常识几种情形分别论述突出的实质性特点和显著的进步两方面。对公知技术常识只要提到即可。实质性特点和显著的进步可以从考试材料中摘抄，对实质性特点和显著的进步之间的关系可以作一些个人发挥。
4. 如果有多个独立权利要求，论述单一性，具体指出相同或相应的特定技术特征。
   最后，建议考试前一定要一次成形地写一、两个案子。一方面，可以加强对套路的熟悉。另一方面，可以练练书写，即使技术很简单的案子，完整地写出来，也要2000字以上，平时大家都用电脑打字，很少写字，如果不练练手的话，考试时肯定要影响速度。

专利代理人实务考试建议

专利代理人实务
Youcan 林达刘广州分所

重点关注无效及撰写，答复审查意见参照06和08及该两年的评分标准
1、考的是法律问题，不是技术问题（以保证考试的相对公平），所以仅限于题目给出的条件，不要自己附加限制。
1）现有技术仅限于给出的对比文件，对其它的应该认为一无所知；
2）答复及撰写需要上位（概括）时，题目肯定出现过该词语。
2、题目看仔细，尤其是著录项目，即，题目给出的每个条件（基本上）都是有用的，如果没有用上，请注意是否有可以用上的。若是根据无效而撰写，注意现有技术是否包括专利权人被提无效的专利（通常情况是包括，但要加以注意）。
3、对无效/审查意见中的每一个意见逐条考虑，分析其对与错，对的如何修改以克服缺陷，错的如何反驳，对于无效，程序比较多，建议画两个流程图（请求方及权利方），什么时间发生了什么行为，该行为发生时是否在法定允许的时间内。
4、撰写或者修改后的权利要求必须符合专利法的要求，在分析权利要求的技术方案的时候，如果权利要求中没有特别定义某个具有通常意义的词语，则该词语只能按照通常意义理解（请参照下面对比较器的举例）：
1）满足R20.2（必要技术特征），判断方法：是否能够满足解决其中一个技术问题并且没有多余的特征；（即能不能解决技术问题）。
2）满足A26.4（清楚完整、得到支持），判断方法：有没有存在不能解决技术问题的技术方案，例如，09年的撰写，如果没有把“该比较器将使用者打鼾时常见的声音…”，则该比较器只是通常的比较器，而说明书中对比较器有特殊的定义，从而是不同的比较器，得不到说明书的支持（据祁建伟老师说，该特征有几十分，另外一方面，也可以从必要技术特征考虑，也能得到相同的结论）。
3）满足新颖性及创造性的要求，该些特征在说明书中必定会有明确的作用说明，所以不必担心看不懂的问题。
4）符合A33（修改不超范围），最保险的做法是尽量使用说明书中的词句。
5、在撰写中，从属权利要求的撰写应该根据说明书中对独立权利要求的每个特征的进一步限定而按顺序撰写，引用关系取决于技术方案。特别提示，如果考到化学领域的组合物，是否写明含量取决于本发明所声称要解决的技术问题，如果要解决的技术问题是某一组合物性能不好，而加进某一成分加以改善，则不必写含量；反之，如果是为了克服某一组合物中某个含量不合理而特性不好，则要进一步明确含量（范围），具体判断方法根据所要解决的具体的技术问题进行判断。
6、时间的把握非常重要，必须先列好所有提纲，即使时间不够仍能镇定，建议客套话点到为止，重点突出:
1)新颖性技术方案的分别（不仅是单独，尤其在答复审查意见及撰写的意见评价中，第一个重点说，其他一句带过）比对，特别注意，如果权利要求中只要有个技术方案没有新颖性，则该权利要求必定没有新颖性，即使其它的技术方案有很高的创造性。
2）创造性的三步法：确定最接近的现有技术（先领域相同或相近，再揭露最多特征）；
确定区别技术特征；
再判断有无启示，无启示（特征没有被揭示或者虽然被揭示但作用不同）则无结合动机，无结合动机则不能结合形成本发明（或者实用新型，请务必确认类型）（如果有修改的话，陈述相对修改后的，考试的时候必定需要修改）修改后的独立权利要求1所要求保护的技术方案，从而本申请修改后的独立权利要求1为非显而易见的，具有具有（突出，如果是发明的话）实质性特点，至此三步法完成，但还有（显著的）进步需要论述，建议另起一段。进步性中的有益效果，请到说明书的发明内容及介绍相关实施例中去找。
3）论述没有缺少必要技术特征（如果在无效时，肯定要删除到不缺少为止，但肯定还有权利要求剩下，但是，如果是对从属权利要求，则说明不是无效条款即可；如果是答复则还是要从说明书选择特征增加，但要注意，相关特征要有在后的从属权利要求出现，则对该在后的从属权利要求关于该特征的定义要删除，限定保留）：
首先，指出本发明所要解决的技术问题是什么；
其次，说明本发明的修改后（考试肯定要修改）的独立权利要求1的技术方案；
最后，论述修改后的独立权利要求1能够解决其中的一个技术问题，因此并不缺少必要技术特征。
7、时间分布建议：80分钟之内完成审题及提纲撰写；
81-180之内完成第一部分（无效或者答复审查意见）；
181-230之内完成撰写（用途的权利要求务必不能写成产品，要考虑产品、方法、用途、专用设备是否都可以保护）；
230-240检查各个从属权利要求的名称及引用关系，注意从属项不能出现多项引用多项。
8、如果有属于不能合案的主题，记得分案（尤其是没有撰写，只有答复审查意见的时候）；如果实在不能确定，建议如下套话：XX与本案独立权利要求没有相同或者相应的技术特征，如果申请人在考虑成本之后，要求进一步保护XX，则可以对其提出分案申请，分案申请的权利要求书如下：….

注：撰写必考，答复、无效或者对所撰写的权利要求意见评述三选一，其中无效主要是修改的问题，答复主要是找特征的问题，意见评述在确定最接近现有技术要特别注意。
如有疑问，欢迎交流：
林达刘广州分所 林火城 13822286093（广州）13798215385（深圳） Q1209011828

实务模板2-考点模板by sesamesoy

使用模板是为了方便考试时组织语言和答题全面，以下模板是在条法司的历年真题答案基础上总结形成，备考时最好自己重新总结。
考点模板分为3类：文件使用、否定型、肯定型，在各种题型中应用时，应该注意：
1.上下文称呼的一致性，比如“对比文件”、“附件”、“该专利”、“技术交底材料”、“发明”、“实用新型”、“申请日”、“优先权日”等等。
2.在给客户咨询意见时，应当写上模板中的法条，如：《专利法》第XX条第X款规定，“”，其他情况可以不写法条。
●文件使用模板
对比文件模板『
附件（对比文件）1：发明（实用新型）专利“专利号”的权利要求书说明书，申请日为X年X月X日，授权公告日为X年X月X日；优先权日为X年X月X日；
附件（对比文件）2：发明（实用新型）专利“专利号”的说明书，申请日为X年X月X日，授权公告日为X年X月X日；
附件（对比文件）3：发明（实用新型）专利“专利号”的优先权文件译文。
』
优先权模板『
1.有优先权
证据（附件）3和该专利对比可知，该专利权利要求1的技术方案已经记载在证据（附件）3中，两者技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果均相同，属于相同主题的发明或实用新型，且该专利的申请日距其所要求的优先权日在12个月之内，因此权利要求1可以享有证据（附件）3的优先权。
2.没有优先权
证据（附件）3中没有记载该专利权利要求2~4所要求保护的“XXX”等技术内容，因此该专利权利要求2~4不能享有证据（附件）3的优先权，其申请日以实际提交申请的日期为准。
1.没有优先权
证据（附件）3和该专利对比可知，该专利权利要求1、2、3的技术方案虽然已经记载在证据（附件）3中，两者技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果均相同，属于相同主题的发明或实用新型，但该专利的申请日距其所要求的优先权日在12个月之外，因此权利要求1、2、3不可以享有证据（附件）3的优先权。
』
现有技术模板『
1.可能是抵触申请
证据（附件）2和该专利都是向国家知识产权局提出的专利申请，证据（附件）2的申请日早于该专利的优先权日（申请日），其授权公告日晚于该专利的优先权日（申请日）。因此，证据（附件）2只能用来评价权利要求1的新颖性，不能评价权利要求1的创造性。
2.现有技术
证据（附件）2的授权公告日早于该专利的申请日，构成权利要求2~4的现有技术。因此证据（附件）2可以用来评价权利要求2~4的新颖性和创造性。
』
●否定型模板
没有新颖性A22.2模板『
《专利法》第二十二条第二款规定，“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”
权利要求1要求保护一种XXX，对比文件1公开了一种XXX，包括X（相当于权利要1的X），包括X（相当于权利要1的X），······。
由于对比文件1公开了权利要求1所要保护的全部技术特征，且两者的技术领域、技术方案、解决的技术问题和取得的技术效果相同。
因此，权利要求1相对于对比文件1不具备新颖性，不符合《专利法》第二十二条第二款的规定。
』
没有创造性A22.3模板『
《专利法》第二十二条第三款规定，“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”
由于对比文件1与本申请的技术领域相同，所解决的技术问题相近，且公开本申请的技术特征最多，因此可以认为对比文件1是本申请最接近的现有技术。
权利要求2与对比文件1所公开的技术方案区别在于“XXX”，根据该区别技术特征，权利要求2实际解决的技术问题是“XXX”。
对比文件2公开了“XXX”，其作用是“XXX”，与权力要求2解决的技术问题相同，由此可见，对比文件2给出了将上述区别技术特征应用于对比文件1解决技术问题的技术启示。
因此，权利要求2的技术方案相对于对比文件1和对比文件2的结合对于本领域的技术人员来说是显而易见的，权利要求2不具有（突出的）实质性特点和（显著的）进步，不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。
』
没有以说明书为依据A26.4模板『
《专利法》第二十六条第四款规定，“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”
根据涉案专利说明书（技术交底材料）记载的内容可知，“为了XXX，需要XXX”，而权利要求3中记载的是“XXX”，但没有进一步限定“XXX”，使得相应的技术问题无法解决（达不到本发明的技术效果）。由此可见，权利要求3的技术方案包括“XXX”的情况，这种情况在说明书（技术交底材料）中没有记载。
因此，权利要求3没有以说明书（技术交底材料）为依据，概括了一个较宽的保护范围，不符合《专利法》第二十六条第四款的规定。
』
缺乏引用基础A26.4模板『
《专利法》第二十六条第四款规定，“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”
权利要求4进一步限定了“XXX”，但其引用的权利要求1、2中均没有记载。
因此，权利要求4引用权利要求1、2的技术方案缺乏引用基础，造成保护范围不清楚，不符合《专利法》第二十六条第四款的规定。
』
缺少必要技术特征R20.2模板『
《专利法实施细则》第二十条第二款规定，“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。”
本发明（实用新型）要解决的技术问题是“XXX”，而“XXX”是解决上述技术问题的必要技术特征，但是权利要求1中缺少该技术特征，无法解决上述技术问题。
因此，独立权利要求未记载解决技术问题的必要技术特征，不符合《专利法实施细则》第二十条第二款的规定。
』
不授予专利权客体A25.1模板『
权利要求6要求保护一种“XXX”的方法，是以有生命的人体为直接实施对象，属于疾病的诊断和治疗方法，属于《专利法》第二十五条第一款规定的不授予专利权的客体。
』
不构成技术方案A2.2模板『
《专利法》第二条第二款规定，“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”
权利要求7要求保护一种“XXX”的方法，其方法的内容不是技术特征，解决的问题也不是技术问题，因而不能构成技术方案，不符合《专利法》第二条第二款的规定。
』
主题不一致R22.1模板『
《专利法实施细则》第二十二条第一款规定，“（一）引用部分：写明引用的权利要求的编号及其主题名称。”
权利要求3的主题名称是“XXX”，与其引用的权利要求1的主题名称“XXX”不一致。
因此，不符合《专利法实施细则》第二十二条第一款的规定。
』
●肯定型模板
有新颖性A22.2模板『
1.权利要求1具备新颖性
权利要求1（第一份申请的独立权利要求）与对比文件1（涉案专利）的技术方案相比，对比文件1没有公开权利要求1中“XXX”的技术特征，二者属于不同的技术方案。
因此，权利要求1相对于对比文件1具备新颖性，符合《专利法》第二十二条第二款的规定。
1.权利要求1具备新颖性
对比文件1~3均没有公开权利要求1（第一份申请的独立权利要求）中“XXX”的技术特征，使得权利要求1的技术方案分别与对比文件1~3所公开的技术方案实质不同。
因此权利要求1分别相对于对比文件1~3具备新颖性，符合《专利法》第二十二条第二款的规定。
1.权利要求1具备新颖性
首先，新颖性的评述适用单独对比原则，不能将对比文件1公开的技术方案与公知常识结合起来评价权利要求的新颖性。
其次，权利要求2中的“XXX”是对比文件1中“XXX”的下位概念，由此权利要求2的技术方案与对比文件1所公开的技术方案实质上不同。
因此，权利要求2相对于对比文件1具备新颖性，符合《专利法》第二十二条第二款的规定。
4.从属权利要求具备新颖性
由于独立权利要求1具备新颖性，其从属权利要求2~6也具备新颖性。
』
有创造性A22.3模板『
1.权利要求1具备创造性
由于对比文件1与本申请的技术领域相同，所解决的技术问题相近，且公开本申请的技术特征最多，因此可以认为对比文件1是本申请最接近的现有技术。
权利要求1与对比文件1所公开的技术方案区别在于“XXX”，根据该区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题是“XXX”。
其他对比文件公开了“XXX”，没有公开上述区别技术特征，也没有给出相应的技术启示，上述区别技术特征也不是公知常识，因此权利要求1的技术方案是非显而易见的。
而采用上述区别技术特征的技术方案可以避免“XXX”的缺陷，具有有益的技术效果。
因此权利要求1相对于对比文件1，或者对比文件1与其他对比文件结合均具有（突出的）实质性特点和（显著的）进步，具备创造性，符合《专利法》第二十二条第三款的规定。
2.从属权利要求具备创造性
由于独立权利要求1具备创造性，其从属权利要求2~6也具备创造性。
』
得到说明书支持A26.4模板『
说明书第【XXX】段位置明确记载“XXX”的方法和设备，说明书第【XXX】段位置明确记载了“XXX”的技术效果，对于本领域的技术人员来说，能够确定本申请的方法和设备适用于“XXX”。
因此，在考虑说明书的全部内容后，修改后的权利要求书能够得到说明书的支持，符合《专利法》第二十六条第四款的规定。
』
不属于无效宣告理由模板『
《专利法》第三十一条第一款不属于《专利法实施细则》第六十五条第二款规定的无效宣告理由，因此请求专利复审委员会对该理由不予考虑。
』
无效宣告理由没有进行具体分析R67模板『
请求人关于“XXX”的无效宣告理由没有提供具体说明。
根据《专利法实施细则》第六十七条，上述无效宣告理由属于请求人在提出无效宣告请求时没有具体说明且在提出无效宣告请求之日起的一个月内也未补充具体说明，故请求专利复审委员会对该无效宣告理由不予考虑。
』
对比文件3超过举证期限R67模板『
请求人是于X年X月X日提出的无效宣告请求，又于X年X月X日提交了补充意见和对比文件3，已经超过了其提出无效请求之日起一个月的举证期限，不符合《专利法实施细则》第六十七条的规定，专利复审委员会应当对其不予考虑。
因此，对比文件3不能破坏独立权利要求1的新颖性。
』
说明书充分公开A26.3模板『
《专利法》第二十六条第三款规定，“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明和实用新型的技术要点。”
客户提出的“XXX”是一种更加优选的实施方式，即使不公开“XXX”，应用现有的“XXX”，本领域技术人员按照说明书记载的内容，能够实现该发明的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果，能够满足说明书充分公开的要求，符合《专利法》第二十六条第三款的规定。
』
是保护客体A2.3模板『
权利要求4的附件技术特征是“XXX”，对比文件2公开了相同的内容，由此可见“XXX”是现有技术，权利要求4是将已知材料应用于具有形状、构造的产品上，不属于对材料本身提出的改进，符合《专利法》第二条第三款的规定。
』

否定题型-无效请求与客户咨询意见by sesamesoy

2011、2013、2014、2015年共4年为否定题型，指的是，在评价权利要求时使用的模板主要是否定型考点模板。但试题说明不完全一样，所以称呼、问候语和结束语不一样，但正文是一样的，包括否定题型都涉及对比文件（证据）的使用（核实）。
2011和2015年都涉及“无效请求”，但试题说明不完全一样，注意称呼、问候语不一样。
2013和2014年都涉及“客户提供的权利要求书”，虽然2014年涉及到“查意见通知书”，但不影响提醒模板。
『无效请求』真题陈列
2015试题说明
客户A公司遭遇B公司提出的专利侵权诉讼，拟对B公司的实用新型专利（下称涉案专利）提出无效宣告请求，同时A公司自行研发了相关技术。为此，A公司向你所在的代理机构提供了涉案专利和三份对比文件，以及该公司所研发的技术的交底材料。现委托你所在的专利代理机构办理相关事务。
第一题：请你根据客户提供的涉案专利和对比文件为客户撰写咨询意见，要求说明可提出无效宣告请求的范围、理由和证据，其中无效宣告请求理由要根据专利法以及实施细则的有关条、款、项逐一阐述；如果基于你所撰写的咨询意见提出无效宣告请求，请你分析在提出本次无效宣告请求之后进一步的工作建议，例如是否需要补充证据等，如果需要，说明理由以及应当符合的要求。
2011试题说明
第一题：撰写无效宣告请求书
客户A公司委托你所在代理机构就B公司的一项实用新型专利（附件1）提出无效宣告请求，同时提供了两份专利文献（附件2和附件3），以及欲无效的实用新型专利的优先权文件译文（附件4）。请你根据上述材料为客户撰写一份无效宣告请求书，具体要求如下：
1.明确无效宣告请求的范围，以专利法及其专利法实施细则中的条款作为独立的无效宣告理由提出，并结合给出的材料具体说明。
2.避免仅提出无效的主张而缺乏有针对性的事实和证据，或者仅罗列有关证据而没有具体分析说理。阐述无效宣告理由时应当有理有据，避免强词夺理。
无效请求模板『
专利复审委员会（尊敬的客户）：
根据《专利法》第四十五条及《专利法实施细则》第六十五条规定，请求宣告专利号为XXX名称为“XXX”的发明（实用新型）专利（以下简称该专利）全部（部分）无效。
（我方根据贵方提供的材料，提出意见如下：）
一、关于证据的使用
对比文件模板『』
优先权模板『』
现有技术模板『』
二、具体无效宣告的理由
1、权利要求1不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性
没有新颖性A22.2模板『』
1.权利要求2不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性
没有创造性A22.3模板『』
1.权利要求3没有以说明书为依据，不符合《专利法》第二十六条第四款的规定
没有以说明书为依据A26.4模板『』
1.权利要求4引用权利要求1和2时的技术方案不清楚，不符合《专利法》第二十六条第四款的规定
缺乏引用基础A26.4模板『』
1.独立权利要求未记载解决技术问题的必要技术特征，不符合《专利法实施细则》第二十条第二款的规定。
缺少必要技术特征R20.2模板『』
1.权利要求6属于《专利法》第二十五条第一款规定的不授予专利权的客体。
不授予专利权客体A25.1模板『』
1.权利要求7不属于《专利法》第二条第二款所述的保护客体。
不构成技术方案A2.2模板『』
1.权利要求3的主题名称与其引用的权利要求1不一致。
主题不一致R22.1模板『』
综上所述，现请求宣告专利号为XXX名称为“XXX”的发明（实用新型）专利的权利要求1~3以及引用权利要求1和2时的权利要求4无效。
』

『客户咨询意见』真题陈列
2014试题说明
客户A公司向你所在的专利代理机构提供了以下资料，其自行向国家知识产权局递交的发明专利申请文件（附件1），审查员对该发明专利申请做出的第一次审查意见通知书（附件2），以及相应的三份对比文件（对比文件1至3），公司进行最新技术改进和开发的技术交底资料（附件3）。现委托你所在的代理机构办理相关事务。
第一题：撰写咨询意见。请参照第一次审查意见通知书（附件2）的内容（为了用于考试，对通知书进行了简化和改造，隐去了详细阐述的内容），向客户逐一解释该发明专利申请（附件1）的权利要求书和说明书是否符合专利法及其实施细则的相关规定并说明理由。
第二题：撰写答复第一次审查意见通知书时提交的修改后的权利要求书，请在综合考虑对比文件1至3所反映的现有技术以及你的咨询意见的基础上进行撰写。
2013试题说明
客户A公司向你所在的专利代理机构提供了技术交底材料1份、3份对比文件（附件1至附件3）以及公司技术人员撰写的权利要求书1份（附件4）。现委托你所在的专利代理机构为其提供咨询意见并具体办理专利申请事务。
第一题：请你撰写提交给客户的咨询意见，逐一解释其自行撰写的权利要求书是否符合专利法及其实施细则的规定并说明理由。
客户咨询意见模板『
尊敬的客户：
很高心贵方委托我方办理有关于“XXX”专利申请案件，经仔细阅读申请文件及现有技术，我方认为贵方目前的专利申请文件存在一些不符合《专利法》和《专利法实施细则》规定的问题，将会影响本发明（实用新型）专利申请的授权前景。
1.关于对比文件1~3的核实
对比文件模板『』
优先权模板『1.有优先权2.没有优先权』
现有技术模板『1.可能是抵触申请2.现有技术』
1.关于权利要求1存在的问题
缺少必要技术特征R20.2模板『』
没有新颖性A22.2模板『』
因此，权利要求1需要补入必要技术特征“XXX”，但是权利要求1还是存在新颖性问题。
1.关于权利要求2存在的问题
没有创造性A22.3模板『』
因此，关于权利要求2的创造性问题可以进一步与审查员争辩交流，但要做好审查员不接受时的后续修改准备。
1.关于权利要求3存在的问题
主题不一致R22.1模板『』
因此，这一问通过修改权利要求3的主题名称解决。
1.关于权利要求4存在的问题
没有以说明书为依据A26.4模板『』
没有新颖性A22.2模板『』
1.关于权利要求5存在的问题
缺乏引用基础A26.4模板『』
不授予专利权客体A25.1模板『』
不构成技术方案A2.2模板『』
综上所述，目前贵方的发明（实用新型）专利申请文件存在较多问题，若要获得授权，需要对权利要求书进行修改。

肯定题型-答复OA和答复无效by sesamesoy

2006-2009年共4年为肯定题型，指的是，在评价权利要求时使用的模板主要是肯定型考点模板，都是答复国家知识产权局的意见陈述书，注意先写修改说明，再评价权利要求，而且都是对方提什么就回答什么，不用多答。
2006和2008年都涉及“第一次审查意见通知书”，且试题说明完全一样。
2007和2009年都涉及“无效宣告请求”，试图说明不完全一样，答案要稍作调整。
答复“第一次审查意见通知书”和答复“无效宣告请求”的修改说明是不一样，也就是说二者的“允许的修改”是不一样的，具体可参考《审查指南》。
另需注意，答复“无效宣告请求”要比答复“第一次审查意见通知书”多了一个“对无效请求证据的分析”。
『答复OA』真题陈列
2008试题说明
1．假设应试者是某专利代理机构的专利代理人，受该机构委派代理一件专利申请，现已收到国家知识产权局针对该专利申请发出的第一次审查意见通知书及随附的两份对比文件。
2．要求应试者针对第一次审查意见通知书，结合考虑两份对比文件的内容，撰写一份意见陈述书。如果应试者认为有必要，可以对专利申请的权利要求书进行修改。鉴于考试时间有限，不要求应试者对专利申请的说明书进行修改。
2006试题说明
1.假设应试者受申请人委托代理了一件专利申请，现已收到审查员针对该申请发出的第一次审查意见通知书及随附的两份对比文件。
2.要求应试者针对第一次审查意见通知书，结合考虑两份对比文件的内容，撰写一份意见陈述书。如果应试者认为有必要，可以对专利申请的权利要求书进行修改。鉴于考试时间有限，不要求应试者对专利申请的说明书进行修改。
答复OA模板『
尊敬的审查员：
申请人仔细研究了您对本案的审查意见，针对该审查意见所指出的问题，申请人对申请文件进行了修改并陈述意见如下：
●修改说明
1.修改了独立权利要求1，删除了技术特征“XXX”、“XXX”，从而克服了在一项权利要求中出现两个不同保护范围的缺陷。增加了技术特征“XXX”和“XXX”，以使该独立权利要求1符合《专利法》第二十二条关于新颖性和创造性的规定。该修改的依据来自于说明书第X个实施例和第X个实施例、说明书第X段、第X段以及图X（X）和图（X）。
2.修改了从属权利要求2的主题名称，使其与所引用的权利要求的主题名称相一致。
3.删除了原权利要求4。
4.增加了新的从属权利要求3，该修改的依据来自于说明书第X页第X段、第X个实施例以及图X-X。
5.增加了新的从属权利要求4~12，该修改的依据来自于说明书第X段。
6.增加了新的从属权利要求13，该修改的依据来自于说明书最后一段、图X（X）和图X。
7.将原权利要求书中出现的不一致的术语“XXX”和“XXX”同意修改为“XXX”。
以上修改均未超出原说明书和权利要求书所记载的范围，符合《专利法》第三十三条的规定。具体修改内容参见修改后的权利要求书。
●修改后的权利要求能够得到说明书支持。
得到说明书支持A26.4模板『』
●修改后权利要求的新颖性
有新颖性A22.2模板『』
●修改后权利要求的创造性
有创造性A22.3模板『』
●分案理由
分案申请的理由模板『』
申请人相信，修改后的权利要求书已经完全克服了第一次审查意见通知书中指出的新颖性和创造性的问题，并克服了其他一些形式缺陷，符合《专利法》、《专利法实施细则》和《专利审查指南》的有关规定。如果审查员在继续审查过程中认为本申请还存在其他缺陷，敬请联系本代理人，专利代理人和申请人将尽力配合审查员的工作。
代理人＊＊电话＊＊＊＊

『答复无效』真题陈列
2009试题说明
第一部分：无效实务题
专利权人郑某拥有一项实用新型专利，名称为“头颈矫治器”，专利号为ZL00201234.5。
请求人张某针对该专利于2009年2月26日向专利复审委员会提出无效宣告请求，请求宣告该专利全部无效，同时提交了对比文件1和2。
专利权人郑某委托甲代理公司于2009年3月23日向专利复审委员会提交了意见陈述书和修改后的权利要求书。
请求人张某于2009年4月20日提交了补充意见陈述书和对比文件3。
口头审理定于2009年6月15日举行。郑某委托甲代理公司代理人参加口头审理，张某委托王某和乙代理公司李某分别作为公民代理和专利代理人参加口头审理。
假设应试者作为甲代理公司的代理人接受指派具体承办该无效案件，要求应试者：
1．撰写2009年3月23日提交给专利复审委员会的修改后的权利要求书；
2．撰写2009年3月23日提交给专利复审委员会的意见陈述书；
3．结合修改后的权利要求书，对请求人于2009年4月20日提交补充意见陈述书和对比文件是否符合无效宣告程序中的相关规定，以及所增加的无效宣告理由是否成立，撰写意见陈述书；
2007试题说明
第一题：无效实务题
专利权人张某拥有一项其自行撰写的实用新型专利，名称为”包装体”，专利号为ZL01234567.8（见附件1）。
某请求人针对该专利于2007年6月4日向专利复审委员会提出无效宣告请求，请求宣告该专利全部无效。请求人在提出无效请求的同时提交了对比文件1和2（见附件2和附件3“对比文件1”、“对比文件2”部分）。
随后，请求人于2007年7月12日提交了补充意见（见附件3“请求人补交对比文件3时所附的书面说明”部分）和对比文件3（见附件3“对比文件3”部分）。
假设应试者所在代理机构在接受专利权人张某委托后，指派应试者具体承办该无效案件。要求应试者：
1．针对无效宣告请求撰写一份正式提交专利复审委员会的意见陈述书；
2．修改权利要求书；
3．简述专利法及其实施细则以及审查指南中关于无效期间专利文件修改的有关规定。
应试者针对无效请求撰写意见陈述书时可结合修改后的权利要求书进行，并应当依据专利法及其实施细则和审查指南的相关规定及本试卷所提供的事实进行有理有据的答辩。
无效答复模板『
专利复审委员会：
专利权人收到《无效宣告请求书》和随附的对比文件，（随后又收到X年X月X日的补充意见以及对比文件，）现答辩意见如下：
●修改说明
专利权人对权利要求书进行了修改。删除授权公告的权利要求1，将授权公告的权利要求2、3合并为新的独立权利要求1，将授权公告的权利要求2、3、4合并为引用新的独立权利要求1的从属权利要求2。
这样修改后的权利要求既没有超出原说明书和权利要求书记载的范围，又没有扩大原专利的保护范围，符合《专利法》、《专利法实施细则》和《专利审查指南2010》中关于无效宣告程序中专利修改的各项规定。
专利权人请求专利复审委员会在修改后的权利要求书的基础上进行审查。
●对无效请求证据的分析
对比文件模板『』
优先权模板『1.有优先权2.没有优先权』
现有技术模板『1.可能是抵触申请2.现有技术』
●修改后的权利要求对无效宣告请求理由和证据的答辩
1.修改后的独立权利要求1的新颖性和创造性
有新颖性A22.2模板『』
有创造性A22.3模板『』
1.修改后的权利要求2的新颖性和创造性
有新颖性A22.2模板『』
有创造性A22.3模板『』
1.不属于无效宣告理由
不属于无效宣告理由模板『』
1.对比文件3超过举证期限
对比文件3超过举证期限模板『』
1.无效宣告理由没有进行具体分析
无效宣告理由没有进行具体分析模板『』
综上所述，专利权人认为修改后的权利要求书符合《专利法》、《专利法实施细则》和《专利审查指南2010》的相关规定，因此请求复审委在修改后的权利要求基础上维持本专利权有效。
代理人＊＊电话＊＊＊＊

复合题型-无效理由分析by sesamesoy

2012年为复合题型，指的是，评价权利要求时使用了否定型和肯定型考点模板。
具体的就是，在完成权利要求评价后，还要对“无效宣告理由是否成立”进行评判。
注意的是，这种题型不是“答复无效宣告请求”，即使对方没有提到的问题，其他存在的问题也要自提自答。
2012年真题陈列
2012试题说明
第一题：无效实务题
甲公司拥有一项实用新型专利，名称为“一种冷藏箱”，申请号为201020123456.7。
某请求人针对该专利于2012年10月16日向专利复审委员会提出无效宣告请求，请求宣告该专利权全部无效，提交的证据为对比文件1至3。
甲公司委托某专利代理机构办理无效宣告程序中的有关事务，委托权限包括代为修改权利要求书。该专利代理机构接受委托后指派应试者作为代理人，要求应试者：
1.具体分析和说明无效宣告请求书中的各项无效宣告理由是否成立。认为无效宣告理由成立的，可以简要回答；认为无效宣告理由不成立的，详细说明事实和依据；认为可以通过修改权利要求使得相应理由不成立的，提出修改建议并简要说明理由。
2.撰写提交给专利复审委员会的修改后的权利要求书。
无效理由分析模板『
1.对比文件的使用
对比文件模板『』
现有技术模板『1.可能是抵触申请2.现有技术』
1.关于权利要求1不具备新颖性的无效宣告理由
没有新颖性A22.2模板『』
因此，权利要求1的无效宣告理由成立。
1.关于权利要求2不具备新颖性的无效宣告理由
有新颖性A22.2模板『』
因此，权利要求2的无效宣告理由不成立。
1.关于权利要求3不具备创造性的无效宣告理由
有创造性A22.3模板『』
因此，权利要求3的无效宣告理由不成立。
1.关于权利要求3不符合《专利法》第二十六条第四款规定的无效宣告理由
缺乏引用基础A26.4模板『』
因此，权利要求3的无效宣告理由成立。
1.关于权利要求4不符合《专利法》第二条第三款规定的无效宣告理由
是保护客体A2.3模板『』
因此，权利要求4的无效宣告理由不成立。
1.关于权利要求2相对于对比文件2和对比文件3的结合不具备创造性的问题
没有创造性A22.3模板『』
由此可见，虽然无效宣告请求书中未提及我方权利要求2相对于对比文件2和对比文件3的结合不具备创造性的问题，但我方专利权利要求2存在较大的被无效的可能，该权利要求是不稳定的，为了避免日后针对该权利要求而再次启动无效宣告程序所带来的麻烦，建议不将权利要求2作为修改后的独立权利要求。
1.权利要求书修改建议
由于权利要求1不具备新颖性，权利要求2不具备创造性，而权利要求2记载的“XXX”在权利要求3中作出了进一步限定，而权利要求3具备创造性。
因此，建议删除授权公告的权利要求1，将授权公告的权利要求2、3合并为新的独立权利要求1，将授权公告的权利要求2、3、4合并为引用新的独立权利要求1的从属权利要求2。
这样修改后的权利要求既没有超出原说明书和权利要求书记载的范围，又没有扩大原专利的保护范围，符合《专利法》、《专利法实施细则》和《专利审查指南2010》中关于无效宣告程序中专利修改的各项规定。
』

合同法

合同法

总则部分

合同的订立
1、合同订立方式
（1）一般订立方式：要约和承诺。
（2）特殊订立方式①悬赏广告：不能与法律抵触。
②招标投标： A、招标：要约邀请。B、投标：要约。C、定标：承诺。
③拍卖。

2、要约
（1）要约和要约邀请：
①要约：是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
A、内容具体确定
B、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
C、商业广告符合要约条件的也是要约，例如售楼广告中的沙盘属于要约。
②要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。
A、寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
B、商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
【重点法条】：《合同法》
第14条：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
　　 （一）内容具体确定；
　　 （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第15条：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
　 　商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
　 第3条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
《合同法》第16条：要约到达受要约人时生效。
　　采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
第20条：有下列情形之一的，要约失效：
　　 （一）拒绝要约的通知到达要约人；
　　 （二）要约人依法撤销要约；
　　 （三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
　　 （四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

（2）要约的撤回和撤销：
①撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
②撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
不得撤销的要约：
①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。
②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
③后果：要约人可以承诺。如果撤销，受要约人可以要求要约人承担缔约过失责任。
（3）要约失效情形：
①拒绝要约的通知到达要约人。
②要约人依法撤销要约。
③承诺期限届满，受要约人未作出承诺。
④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

3、承诺
（1）承诺的到达：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
①要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。
②要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
（2）承诺的作出与撤回：
①承诺应当以通知的方式作出，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺生效时合同成立。
②承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或同时到达要约人。
（3）承诺迟延的效力：
①受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。（受要约人过失）
②受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。（非受要约人过失）
（4）承诺的实质性变更和非实质性变更：
①承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或 者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
②承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

4、合同成立的时间和地点
（1）合同成立的时间：
①承诺到达生效。
②当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
③当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
④合同的实际成立，法律法规规定，或者当事人约定采用书面形式的，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方已经接受，合同成立。
（2）合同成立的地点：
①承诺生效的地点为合同成立的地点。
②当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。签字加盖章的，如果双方在不同地点，则按后一行为确定成立地点，如果是两个行为有先后之分的，以第一个行为为准。
③采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的；或者采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。视情况合同是否成立：
1、如果双方已经达成一致，则可推定为合同成立。
2、如果双方没有达成一致，则合同没有成立，行为方自行承担责任，相对人如果接受了行为方的利益，视为不当得利。

5、格式条款的限制：
（1）不可排除法定条款的效力。
（2）免责条款有提示和说明义务，未提示说明的，该条款不生效。
（3）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
（4）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无
效。
【重点法条】：《合同法》
第39条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。　　
第40条：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《消费者权益保护法》第24条：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。
　　 格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效（全部无效）：
　　 （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
　　 （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　　 （三）以合法形式掩盖非法目的；
　　 （四）损害社会公共利益；（违反善良风俗）
　　 （五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《合同法解释（一）》第10条：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
《合同法》第53条：合同中的下列免责条款无效（黑名单条款；部分无效）：
　　 （一）造成对方人身伤害的；
　　 （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
免责条款有效的情形只剩下：因为一般过失造成对方的财产损失
第41条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（非格式条款是后写的，格式条款是预先写好的，后面的意思可以否定前面的意思，因此非格式条款必然优先于格式条款）
第125条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
　　合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

6、合同内容
1．必备条款：缺少必备条款将导致合同不成立（意思表示严重欠缺）
2．一般条款：缺少主要条款不影响合同成立，但履行前必须明确，否则无法履行
【重点法条】：《合同法》
第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第62条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
　 （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
　 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（如按市场价格则指价格发生变动后，仍按旧价格，但如果价格发生巨大变动，而不得不变更合同的话，则应成立情势变更，但我国合同法尚未规定情势变更原则；如有政府定价，则政府定价变动后，应按新的政府定价。）
　 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（动产履行地点的推定，采取有利于卖方的原则,但运货的费用也要由卖方承担——上门取货，送钱上门）
　 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
　 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
　 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
第63条：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。——谁有过错就对谁不利
第141条：出卖人应当按照约定的地点交付标的物。
　　 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
　　 （一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；
　　 （二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
第160条：买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。
第161条：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

合同的效力
（1）合同生效时间：
①一般以合同成立时为生效时间。
②法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
③当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
④当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。《合同法》第46条
⑤标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间即为交付时间。
⑥当事人可以约定合同生效时间。
（2）限制能力人签定合同的效力：
①限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。《合同法》第48条
②无权代理合同和表见代理合同：《合同法》第49、50条
【历年真题】：2004-3-3，2002-3-15
③法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
④无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
（3）下列合同无效：《合同法》第52条
①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
③以合法形式掩盖非法目的；
④损害社会公共利益；
⑤违反法律、行政法规的强制性规定。
（4）合同中的下列免责条款无效：《合同法》第53条
①造成对方人身伤害的；
②因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
【历年真题】：2005-3-9，2002-3-6
（5）合同的撤销：
㈠下列合同，当事人一方有权请求法院或者仲裁机构变更或者撤销：《合同法》第54条：
①因重大误解订立的；
②在订立合同时显失公平的；
③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求法院或者仲裁机构变更或者撤销。
㈡当事人请求变更的，法院或者仲裁机构不得撤销。
㈢有下列情形之一的，撤销权消灭：《合同法》第55条
①具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；
①具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
（6）无效的合同或者被撤销的合同的法律后果：《合同法》第58条
①无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。
②合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
③合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
④双方按过错承担责任，返还财产。
【历年真题】：2003-3-6
（7）合同效力的特别规定：
①合同法实施以后，法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
②法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，法院应当认定该合同未生效。
③法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
④当事人超越经营范围订立合同，法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
（8）履行手续对合同的效力的影响：
①合同成立但未生效：抵押未登记。
②合同成立生效但未取得权利：要求对方履行。
③合同成立生效但不可对抗善意第三人：可不登记的抵押未登记。

合同的履行
一、合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确，当事人又不能通过协商达成协议，且按照合同有关条款内容或者交易习惯仍不能确定的，适用下列规定：《合同法》第62条：
①质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定 标准履行。
②价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（1）执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。
（2）逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。
（3）逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。
③地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所 在地履行。
④期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
⑤方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
⑥费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。需要运输的合同，供货方没有运输的义务。
⑦合同对专利申请权没有约定的，完成发明创造的当事人享有申请权。
⑧合同对科技成果的使用权没有约定的，当事人都有使用的权利。

二、涉他合同的第三人：不是合同当事人，不受合同的债权债务关系约束：
（1）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
（2）当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

三、履行合同时的抗辩权：
①同时履行抗辩权：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。《合同法》第66条
② 顺序履行抗辩权：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。《合同法》第67条
③不安抗辩权：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：《合同法》第67、68条
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

四、提前履行和部分履行：《合同法》第71、72条
（1）提前履行：债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
（2）部分履行：债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

五、债权人的代位权和撤销权：《合同法》第73、《合同法解释（一）》第13～22条
1、代位权：
条件：
（1）债权人对债务人的债权合法。
（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
（3）债务人的债权已到期。
（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
（5）向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。
管辖：由被告住所地法院管辖。
审理：
（1）次债务人的举证责任：次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
（2）中止诉讼：受理代位权诉讼的法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。
（3）追加第三人：债权人以次债务人为被告向法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，法院可以追加债务人为第三人。
（4）合并审理：两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，法院可以合并审理。
（5）财产担保：代位权诉讼中，债权人请求法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。
（6）次债务人的抗辩权：代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
费用：
（1）债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
（2）诉讼费用：在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
结案：
（1）债权人向次债务人提起的代位权诉讼经法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
（2）代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分法院不予支持。
（3）债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，法院应当告知其向有管辖权的法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，法院应当受理；受理债务人起诉的法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。

2、撤销权：《合同法》第74、75条，第73、《合同法解释（一）》第23～26条
（一）行使撤销权的情形：
㈠债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的。
㈡债务人放弃、展期其到期债权，对债权人造成损害的。
㈢债务人放弃其未到期债权，又无其他财产清偿到期债务，可能影响债权人实现其债权的。
㈣债务人以自己的财产设定担保，对债权人造成损害的。
㈤债务人以明显不合理的低价转让财产或以明显不合理的高价收购他人财产，对债权人造成损害，并且受让人或出让人知道或应当知道该情形的，债权人也可以请求法院撤销债务人的行为。
（二）恶意要件：
㈠应当是在有偿合同中。
㈡债务人恶意：撤销权成立要件（恶意以行为时为准）。
㈢受益人恶意：撤销权行使要件（是否与债务人串通，不予考虑）。
（三）管辖：由被告住所地法院管辖。
（四）审理：
㈠追加第三人：债权人提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。
㈡范围：债权人依照规定提起撤销权诉讼，请求法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。
㈢合并审理：两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，法院可以合并审理。
（五）申请撤销权的债权人在行使撤销权后并无优先受偿权。
（六）费用：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。
（七）行使期限：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

（6）当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。

合同的变更与解除
一、合同的变更：
（1）当事人协商一致，可以变更合同。
（2）法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
（3）当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
合同变更的原因：
（1）重大误解或显失公平等意思表示瑕疵。
（2）当事人一致同意。
选择权变更、法律规定的变更。
合同变更效力：指向将来，不影响之前的效力。

二、合同的解除：
（1）约定解除权：
㈠当事人协商一致，可以解除合同。
㈡当事人可以约定一方解除合同的条件。
㈢解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
（2）法定解除权：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
㈠因不可抗力致使不能实现合同目的；
㈡在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；默示表示不履行债务的（不是主要债务），可行使不安抗辩权，经催告后在合理期限内仍不履行的，可解除合同。
㈢当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，可径直解除合同；迟延使不能实现合同目的的，可不经催告径直解除合同。
㈣当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
㈤附解除条件的合同，当事人一方为自己的利益不正当地阻止条件成就时，另一方当事人可以解除合同。
㈥其他：当事人履行合同时有违法行为、特殊原因（不安抗辩权、承揽人解除权、保险人解除权）、情势变更（战争、通货膨胀等）

合同责任
一、违约责任：
明示毁约
预期违约 默示毁约

违约行为
履行
迟延给付
实际违约 迟延履行 迟延受领
瑕疵给付
瑕疵履行 加害给付
不完全履行
部分履行

继续履行
采取补救措施

违约责任 赔偿损失
违约金
定金罚则

违约类型 处理方式 免责事由 承担责任方式
履行不能 1.金钱债务通常不会履行不能。
2.只能请求赔偿、支付违约金。 1.不可抗力:
⑴可免除部分或全部责任
⑵迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
⑶应及时通知对方，并取得证明。
2.自己有过失:
⑴未采取措施导致损失扩大，扩大部分无权请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
⑵当事人双方都有过错的，各自承担责任。
3.约定免责事由:
⑴可以免除责任。
⑵约定造成对方人身伤害，及故意或重大过失造成对方财产损失的，无效。 1.强制履行:
⑴通常为金钱债务。
⑵非金钱债务法律上或事实上不能、不适于或费用过高以及合理期限内未请求的，不能强制履行。
2损害赔偿:
⑴继续履行。
⑵采取补救措施(不排除其他损失的赔偿)。
⑶赔偿损失:实际损失:相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益但预期损失不得超过对方能估计到的损失。 (消防法有例外)
3.违约金:
⑴根据实际情况确定违约金。
⑵事先约定违约金:
低于损失的:可申请增加
过分高于损失的:可申请适当减少
⑶约定迟延履行违约金，债务还应履行。
4.定金:
⑴不得高于标的额的20%
⑵债权人违约，返回定金；债务人违约
付双倍定金
⑶同时约定定金和违约金的可选择适用

另：⑴当事人一方因第三人的原因造成违
约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
⑵当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
⑶违约金、定金、损失赔偿只能三者选其一，但并不影响返还定金。
履行迟延 1.迟延履行主要债务:可行使不安抗辩权，经催告后在合理期限内仍不履行的，可解除合同
2.使合同不能履行:可不经催告径直解除合同。
履行不当 补充履行、补充条款
履行拒绝 1.默示:可行使不安抗辩权，经催告后在合理期限内仍不履行的，可解除合同。
2.明示:可不经催告径直解除合同。

二、缔约过失责任
合同成立前的责任，违反先合同义务，救济的是信赖利益
（1）情形：
①假借订立合同，恶意进行磋商致合同不能。
②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。
③违反保密义务。
④无论合同是否成立，泄露或者不正当地使用对方商业秘密给对方造成损失。
⑤其他违反诚实信用原则的情形。
（2）赔偿范围：只赔偿实际损失，不赔偿预期利益。

三、涉外法律适用
1、涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
2、在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。
3、因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。

分则部分

一、转移财产权利的合同——所有权与使用权之间的区分
买卖合同
买卖合同中所有权转移的体系图：
　　　　　　　　　　　 送货上门→约定地点验收
代办托运→办理托运手续
　　　　　　　　　　　现实交付 邮寄 →办理邮寄手续
自提 →通知交货时间
观念交付→交付单证
简易交付→合同生效
　　　　　　　　 动产　　占有改定→未公示不能对抗善意第三人　
　　　　　　　　　　　　　指示交付→交付仓单、提单　
　　　　　　　　　　　　当事人约定
所有权保留→ 支付价金
买卖合同中的　 分期付款→ 约定——交付主义
所有权转移　　
　　　　　
　　　　　　　　　不动产→登记主义

买卖合同中风险负担的体系图：
　　　　　　　　　　　　　　　 有约定地点→于约定地点交付
　　　　　　　　　　　原则：交付主义　　无约定地点　　送货的→在买方所在地交付
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　依运输方式　 自提的→在卖方所在地交付
　　　　　　　　动产　　　　　　　　　　　　　 代办托运或邮寄的→办完手续即为交付
　　　　　　　　　　　　　　所有权保留：交付主义（所有权与风险分离）
买卖合同中的　特殊情况　　 试用买卖：所有权主义
风险负担问题　　　　　　　　　在途买卖：合同成立，风险转归买受人
　　一方违约在先：违约人承担（受领人迟延）
　　　　　　　　不动产→交付主义

1、买卖合同当事人的义务
出卖人的义务：
㈠交付标的物的义务
㈡转移标的物的所有权义务
㈢疵担保责任《合同法》第132、150～155条
（1）物的瑕疵担保责任，即担保交付标的物符合约定的品质，没有约定品质的应当符合该合同的通常品质和效用。
（2）权利瑕疵担保责任，即担保标的物上不存在任何第三人的权利或者说是担保第三人不向买受人主张标的物的任何权利。买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担责任。
买受人的义务：
㈠支付价款的义务
㈡按约定接受标的物
㈢及时检验货物并通知出卖人的义务
（1）买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。
（2）当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
（3）当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。
（4）出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

2、标的物所有权的转移
㈠标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
㈡当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
㈢标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间即为交付时间。
㈣当事人没有约定交付地点或者约定不明确的，适用下列规定：
（1）需要运输的：出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；
（2）不需要运输：双方知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

3、风险责任承担
（1）一般规定：（占有标的物的人承担风险与所有权的归属没有关系）
㈠标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（注意这里的交付包括现实交付、指示交付和简易交付，不包括占有改定）
㈡合同未约定交付地点或约定不明确
①标的物由卖方运输的，卖方将标的物交付第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担。《合同法》第145条
②未约定由卖方运输的，卖方将标的物交置于交付地点，买方违反约定没有接受，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人负担。《合同法》第146条
（2）违约例外的三种情况：
㈠买受人受领迟延：因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。《合同法》第143条
㈡出卖人违约：应标的物的质量不符合要求，致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受或解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由卖方负担。《合同法》第148条
㈢在途货物：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。《合同法》第144条
其他几种风险承担的情况：
㈠其他单证不全（不包括提取货物的提单等单据）：出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。《合同法》第147条
㈡质量不符：标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。《合同法》第148条
㈢标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。《合同法》第149条
㈣买卖合同、借用合同、试用合同风险转移比较。

4、孳息归属：标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。由此可知：孳息归属与风险负担一样仅与占有有关而与标的物所有权的归属无关。

5、部分解除合同的效力：《合同法》第164～166条
（1）因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。
（2）标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。
（3）出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。
（4）出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。
（5）买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

6、特殊买卖合同：《合同法》第167、169、171条
（1）分期付款买卖：分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
（2）样品买卖：凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。
（3）试用买卖：在试用买卖期间可以购买也可以拒绝，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

赠与合同
1、赠与人的义务：
（1）损害赔偿责任：因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。
（2）瑕疵担保责任：赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。但附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

2、赠与合同的撤销（赠与合同的终止）：
（1）可撤销情形：赠与人（继承人、法定代理人）可以撤销赠与（不履行义务）：《合同法》第192、193、195条
㈠严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属。
㈡对赠与人有扶养义务而不履行。
㈢不履行赠与合同约定的义务。
㈣受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。
㈤赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。
（2）撤销的时间：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
（3）不可撤销情形：具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不可撤销。赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。
（4）撤销赠与的期限：
㈠赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。
㈡赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。

三、提供劳务的合同

委托合同
委托代理关系：
公开代理
(民法通则规定) 隐名代理(合同法规定)
特征 代理人以被代理人的名义为民事行为 代理人以自己名义与被代理人订立合同
法律后果的承担 代理人行为的后果由被代理人承担 第三人知道 第三人不知道
该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人向第三人披露委托人。 受托人因第三人的原因对委托人不履行义务时，受托人应向委托人披露第三人。
第三人有权选择(但不得变更) 委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。
向相对人主张 向委托人主张

委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

（一）受托人的义务
1、受托人应当亲自处理委托事务，经委托人同意，受托人可以转委托。
2、转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。
3、转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。
4、转移利益的义务：受托人应将办理委托事务取得的各种利益及以自己名义为委托人取得的权利及时转移给委托人。
5、损害赔偿义务：《合同法》第406条
（1）有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
（2）无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
（3）受托人超越权限给委托人造成损失的，无论是否有偿或者是否有过错均应承担损害赔偿责任，即承担的是无过错责任。
（二）委托人的义务
（1）支付费用：委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。《合同法》第398条
（2）支付报酬：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。
（3）赔偿义务：受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。《合同法》第407条
（4）不得擅自委托受托人以外之第三人处理委托事务。
委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失。《合同法》第408条

（三）委托合同的终止
1、委托人或者受托人解除合同
2、委托人或受托人死亡、丧失民事行为能力或破产
（1）委托合同终止
因受托人死亡、丧失民事行为能力或破产而终止的受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。
（2）委托合同不终止
①委托合同约定直至委托事务处理完毕为止的。
②因委托人死亡、丧失民事行为能力或破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。

行纪合同
（一）行纪人的义务
（1）为委托人的利益而处理委托事务的义务
（2）保管标的物的义务。
（3）依据委托人的指示处理义务：委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。
（4）差价补偿义务和报酬增加请求权
①差价补偿义务：行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。
②报酬增加请求权：行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。《合同法》第418条

（二）委托人的义务《合同法》第422条
1、支付报酬的义务（行纪人的留置权）
2、验收和受领物品的义务：委托人不及时受领标的物的，行纪人可以提存标的物。

居间合同
1、居间人的义务：居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。
委托人的义务：支付报酬和必要费用的义务
2、居间人的报酬及费用：
报酬 费用
居间成功 1. 委托人支付。

2. 未约定的，合理支付。
3. 提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，合同当事人平均分担。 居间人自己负担
   居间未成功 不得请求支付报酬 必要费用可以要求委托人支付

附：委托合同、行纪合同、居间合同的比较：
费用/报酬 以谁的名义 权利
委托合同 1. 委托人预付费用。

2. 受托人垫付必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。 以委托人名义 法律效果归于委托人
   行纪合同 行纪人自己负担 以自己名义 有介入权
   居间合同 见上表 以自己名义 没有介入权

四、技术合同

技术合同
一、技术合同概述
职务技术成果：
（1）使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。
（2）法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。
（3）法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。
非职务技术成果：
（1）使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。
（2）个人有署名权和取得荣誉证书、奖励的权利。
委托和合作的技术成果归属：
（1）基于委托开发：
①除合同有规定外，发明创造权和专利申请权属于研究开发人。
②但委托人有优先受让权，对取得的专利有无偿使用权。
③委托开发研究人不得在将成果交付给委托人之前转让给第三人。
（2）基于合作开发：
①除合同有规定外，发明创造权和专利申请权属于当事人共有。
②共有人中有人不同意申请专利的，其他人不得申请专利，如果声明放弃专利申请权的，其他人可以申请专利，但放弃者有无偿使用权。
非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。

二、技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。
风险分担：在技术开发合同履行过程中的风险责任由当事人合理分担。
当事人自始无能力订立技术开发合同的，应承担缔约过失责任。

三、 技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。
成果归属：当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。《合同法》第354条
责任承担：转让的专利权被宣告无效或被撤销时，除非明显违背公平原则，受让人不得请求让与人返还转让金，但让与人有恶意的，应当部分或全部返还，受让人由此受到的损失，让与人应当赔偿。（善意：无追溯权）

四、技术咨询合同、技术服务合同：
成果归属：
（1）受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。
（2）委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。
（3）当事人另有约定的，按照其约定。
风险负担：
（1）技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。
（2）技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。
（3）技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。

民法通则

民法通则笔记

民法两大规则：私法自治、交易安全
物权法的目的是“物尽其用”；
合同法的目的是“促进交易”；
担保法的目的是“保护债权”；
第一章 民法的概念和基本原则
一、民法的概念
民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
德国学者冯·图尔说：“权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象。”权利构建了民法的核心内容，整个民法就是以权利为中心而构建的体系。学习民法就是学习民事权利体系。对民事权利分类及其各自特征的掌握是我们学习民法的起点。
二、民法的基本原则
平等原则
意思自治原则（自愿原则）
价值——宪法价值——宪法原则——民法原则 诚实信用原则
禁止权利滥用原则
公平原则

1、平等原则 民法中的平等，是指主体的身份平等。身份平等是特权的对立物，是指不论其自然条件和社会处境如何，其法律资格亦即权利能力一律平等。民法通则第3条规定：当事人在民事活动中地位平等。任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。
　　2、自愿原则 自愿原则的实质，就是在民事活动中当事人的意思自治。即当事人可以根据自己的判断，去从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择。其内容应该包括自己行为和自己责任两个方面。自己行为，即当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容、行为方式等；自己责任，即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。
　　3、公平原则 公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此，公平原则是一条法律适用的原则，即当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务；公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则作出合理的判决。
　　4、诚实信用原则 所谓诚实信用，其本意是要求按照市场制度的互惠性行事。在缔约时，诚实并不欺不诈；在缔约后，守信用并自觉履行。
5、禁止权利滥用原则 禁止权利滥用原则，是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。对于如何判断权利滥用，民法通则及相关民事法律规定，民事活动首先必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，行使权利应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。
真题索引
第二章 民事主体

一、自然人民事权利能力
（一）、概念
自然人民事权利能力的概念：是民事法律赋予民事主体从事民事活动，从而享受民事权利和承担民事义务的资格。
（二）、自然人民事权利能力的开始：
自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。
1、出生时间的认定：
自然人出生的时间以户籍证明为准。没有户籍证明的，以医院出具 出生证明为准。没有医院证明的，参照其他相关证明认定。户籍证明→医院出生证明→其他证明
2、胎儿利益的保护：
我国民法在不承认胎儿权利能力的前提下，考虑到胎儿将成为婴儿而具有的利益，给予特殊的保护，具体体现如下几点：
①遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。分三种情况：A、胎儿为活体，则应留份属于婴儿，由监护人母亲保管；
B、胎儿为死胎，应留份失去意义，按法定继承分配给其他继承人；
C、胎儿出生后旋即死去，该应留份转化为婴儿的遗产，由其母亲继承
（遗嘱继承也同样应当保留继承份额，否则遗嘱部分无效，因为胎儿出生后属于没有劳动能力又没有生活来源的继承人，其母亲的抚养费不视为生活来源―――继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定）
②胎儿受到侵害，如果胎儿流产的，视为对母亲的伤害，母亲也可以请求精神损害赔偿（因为人身受到损害），但是胎儿的父亲不能请求精神损害赔偿，因为精神损害赔偿的前提是死者的近亲属，流产的胎儿不是死者。死胎是不能要求赔偿的，而胎儿如果存活，但由于伤害导致畸形，则可以要求赔偿―――胎儿和婴儿的关系如同设立中的法人和成立后的法人（同一体说）
（三）、自然人的民事权利能力的终止
自然人的民事权利能力终于死亡，死亡包括生理死亡和推定死亡，侵犯死者名誉的由近亲属按亲等顺序去维护（先是配偶、父母、子女，如果没有的，则是其他近亲属）――注意：此时侵犯的不是死者的名誉权，而是社会的公共利益，但并不是社会上的每个人都可以起诉（折射说：这种公共利益，折射到死者的利害关系人身上――我国规定为死者的近亲属）
并不是任何的人身权都随着人的死去而丧失，知识产权中的人身权就是例外
死者的人格利益受保护，不是指历史上的死者，同时，只有近亲属才有权向人民法院主张。
相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

二、自然人的民事行为能力
（一）、概念：
自然人的民事行为能力是指自然人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。
（二）、自然人的民事行为能力的分类：
1、完全民事行为能力：
a、 18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
b、16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
2、限制行为能力：
a、10周岁以上的未成年人；b、不能辨认自己行为的精神病人
3、无民事行为能力；
a、不满10周岁的未成年人；b、不能辨认自己行为的精神病人
三：监护
（一）、监护的概念
监护室对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法群一经行监督和保护的一种民事法律制度。
（二）、监护的分类
1、法定监护；2、委托监护；3、指定监护。
监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。
法定监护人与受托监护人对责任承担的协议只对内部有效
委托监护必须有明确的委托协议，因此学校、幼儿园对孩子没有任何监护的关系，只是教育与被教育、管理与被管理的关系，因为监护是一种身份关系
学校、幼儿园对孩子侵权或被侵权承担责任，是按过错来承担侵权责任
（三）、指定监护的特殊问题
对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。
对指定监护不服可以诉讼，前提是已经被指定了（前置程序）
监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担（连带的）监护责任。
　　 前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。
　　 监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。
（四）监护人的职责与法律责任
①除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产（否则处分行为无效―――比如监护人用被监护人的钱买房子，并不是房屋买卖合同无效，而是买的房子归被监护人所有）
②监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格
③注意：被监护人侵权时，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。（但前提是被减轻的部分必须有人来承担，如果没有，则监护人即使尽了监护责任，也要承担全部的民事责任）
监护人对比表格：
未成年人（包括患精神病的未成年人） 精神病人
一般监护人（按顺序） 首先是父母，父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：
（一）祖父母、外祖父母。
（二）兄、姐。
（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 （一）配偶。
（二）父母。
（三）成年子女。
（四）其他近亲属。
（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
单位监护人 没有上述规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。单位监护人不分顺序，按有利原则。
精神病人被宣告为无行为或限制行为能力人的申请和撤销，都要通过法院，未成年人则不用。

四、自然人的住所
【民法通则】第十五条 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
【民通意见】９．公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。
公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。
五、宣告失踪
（1）条件：下落不明满两年；
A、有失踪的事实
B、上述事实持续满两年
（2）期间的计算方法：
期日是指某个时间点；
期间是指一段时间。
期间分为权利消灭的期间（诉讼时效、除斥期间）和权利发生的期间（如申请宣告失踪、宣告死亡的需要等待的2年或4年的时间）
起算点：从事故发生之日或走失之日起；战争期间失踪的，从战争结束之日起，起算日不计入期间
期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天
期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止
民通意见规定公告期间为半年，但民事诉讼法已经规定公告期为三个月，应以三个月为准，
（3）申请人
申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人（债权人、债务人、合伙人），申请宣告失踪没有先后顺序—–单位与职工之间为劳动关系，故单位不能作为宣告失踪的申请人
（4）代管人
失踪人的财产由他的配偶、父母 、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。
代管人没有先后顺序，代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。
代管人直接以自己的名义作为诉讼的原告或被告—失踪人也可以做被告

六、宣告死亡
（1）三种情形
①下落不明满四年的；――包括战争中走失的（战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算）
下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。
②因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的；
③或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存（没有申请期的限制；）

（2）公告期
宣告死亡的公告期间为一年。―――即使是因意外事故而下落不明（没有机关证明）
因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。

（3）申请人
申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（前一次序没有申请，后一次序不得申请）—此观点有争论
　　 （一）配偶；
　　 （二）父母、子女；
　　 （三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；
　　 （四）其他有民事权利义务关系的人。
　　 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。

（4）死亡日
被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，即判决生效之日
被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。
但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

（5）宣告死亡的效力：和生理死亡后果相同
①民事权利能力，行为能力丧失
②婚姻关系自然结束
③配偶取得单方送养孩子的权利
④财产继承立即开始

（6）撤销判决的效力→凡是涉及第三人的就不能恢复，不涉及第三人的就尽量恢复
a.婚姻：
被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销后，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。
b.收养：
被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。
c.继承：
被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。其原物已被第三人合法取得（这里的取得不是善意取得）的，第三人可不予返。（没有提到孳息问题）
d.赔偿：
利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

（7）宣告失踪与宣告死亡的关系
宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；
（有发言权的）同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。

（8）宣告失踪和宣告死亡对比表格：

条件    起算    利害关系人及申请顺序    公告期

宣告失踪 下落不明2年 从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束之日计算。 近亲属、监护责任人、债权债务人，没有先后顺序，不告不理。 3个月
宣告死亡 4年
2年
证明 从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束之日计算，意外事故从发生事故之日起。 近亲属、受遗赠人、债权债务人、人寿保险合同受益人（单位不是利害关系人），不告不理。
申请宣告死亡的顺序：
（一）配偶。
（二）父母、子女。
（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
（四）其他有民事权利义务关系人。
申请撤销死亡宣告不受上顺序限制 普通：1年
特殊：3个月
被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。
注意：
1、下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。
2、宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应宣告死亡。
3、申请失踪或死亡的利害关系人本身必须具有完全民事行为能力，无民事责任人没有资格申请。

七、法人
（一）、概念
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

成立条件（人格独立、财产独立、责任独立）
(1)依法成立
(2)有必要的财产和经费
(3)有自己的名称、组织机构和场所
(4)能够独立承担民事责任（除过进入特许、限制经营行业外，其他的有效）
分类
（1）我国的分类（以是否营利来分）：
企业法人：公司法人（有限，股份）、非公司法人（工厂、厂矿、商店、农场）
非企业法人：机关法人（权利、行政、司法机关）、事业单位法人、社会团体法人（基金会法人）
特别企业法人：
法律法规 具备法人资格 不具备法人资格
《铁路法》 各铁路局、铁路分局 火车站
《邮政法》 邮电局、邮政局、电信局 邮电所
《银行法》 人行、各商业银行总行 各银行分行、支行
《保险法》 总公司 分公司
《航空法》 航空公司、机场

（2）大陆法系的分类（先以职能来分）：
①公法人：相当于我国的机关法人；
②私法人：按组成因素分为社团法人和财团法人
社团法人 财团法人
财产的来源 成员出资 社会捐赠
是否有成员 出资者为其成员 无
是否具有营利性 营利性、公开性 公益性
社团法人有股东（法人成员）和工作人员；财团法人只有工作人员（如寺庙里的和尚）
私法人：按是否营利分为营利性社团法人和公益性社团法人
营利法人：不仅指从事营利活动，且需要将盈利进行分配给投资人
财团法人没有投资人，因此财团法人都是公益性法人，也当然没有意思机关（权利机关）
③外国法上的“社团法人”相当于中国法上的“企业法人+事业单位法人+社会团体法人”，与中国的“社会团体法人”相去甚远。其中“公益法人”相当于中国法上的“事业单位法人+社会团体法人+基金会法人”。

（二）、法人的民事行为能力
法人的民事行为能力的特点
1、法人的民事行为能力与其民事权利能力同时产生，同时消灭；在起止时间上一致；
2、法人的民事行为能力与其民事权利能力在范围上是—致的；
3、法人的民事行为能力由法人的法定代表人及其授权的代理人实现。
企业法人的民事权利能力与经营范围之间并无必然联系；违反经营范围导致行政违法，但民事行为仍然有效。

（三）、法人与法人机关★
法人机关指依法律、条例、章程规定产生的，设立于法人内部的，不需特别委托授权就能够以法人名义对外代表法人进行民事活动，对内管理法人事务的组织或个人。法人机关是法人的组成部分，无独立人格，法人机关的行为就是法人的行为。法人机关对外以法人名义从事民事括动时，与法人之间属于民法上的“代表”关系。（代表人与被代表人是同一主体）
法人机关分三种（按职能分类）：
1、意思机关：对公司而言法人的意思机关就是股东会，财团法人没有意思机关，财团法人的意思由捐助章程形成。
2、执行机关和代表机关：执行机关和代表机关是法人的必设机关，无论是财团法人还是还是社团法人都必须设立。
3、监督机关：监督机关不是法人的必设机关，除非特别法另有规定。

法人与法人代表的关系（法定代表人对外部是代表关系）
法定代表人与公司法人在内部关系上也往往是劳动合同关系，故法定代表人属于雇员范畴（但也可能是委任关系）。但对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另法人的授权委托书。（注意，《公司法》关于法定代表人的规定）
【重点法条】：《民法通则》第43条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《民通意见》第58条：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。
《合同法》第50条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
注意：法定代表人的代表行为，相对人是善意，有效

法人与分支机构
职能机构、分支机构之间的区分问题
相同点：分支机构和职能机构产生的责任最终都由法人承担
（1）分支机构指在法人总部之外区域依法设立的执行法人一部分营业活动的组织
【重点法条】：《公司法》第14条第1款：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
（2）职能机构是指法人总部设立的执行法人一部分职能的机构，常见的有企业法人的科(室)、车间等，如财务部、研发部，公关部等。
不同点：
（1）分支机构在法人授权范围内能以自己名义从事营业活动，具有相对独立的民事主体资格。
（2）职能机构不具有任何民事主体资格，以其名义从事的民事活动统归无效
【重点法条】：《担保法》第10条：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
　　 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

（3）分公可亦不同于子公司。子公司在人格、财产、责任均独立于其控股股东母公司，为一独立企业法人，但分公司不是独立企业法人，不能独立承担法律责任。

（四）、法人的成立、设立、变更、和终止
1、法人的成立
在法律上的意义与自然人的出生相同，都是取得权利能力而成为民事主体的时间点。
设立活动+设立登记（生效要件）=法人成立（同时获得营业资格和法人资格）
在完成设立登记之前，任何人不得以企业法人的名义从事营业活动，设立过程中中法人的营业行为无效，各个设立人的承担无限连带责任，等同于合伙关系；法人成立后与成立前的设立行为的责任都有法人承受。法人如果没有成立，设立失败，则设立行为还由设立人承担连带责任，由于设立人的过错导致损失，成立后的法人可以要求设立人赔偿

2、法定代表人的变更
变更决定（已经生效）+登记（登记只是作为对抗要件，而非生效要件）=对抗第三人

3、合并分两种
1、新设合并，即两个以上的法人合并为一个新法人，原法人资格随即消灭，新法人资格确立。用公式表示为A、B→C；
2、吸收合并（也叫兼并合并），即一个或多个法人归并到一个现存的法人中，被合并的法人的主体资格消灭，存续法人的主体资格仍然存在。用公式表示A、B→A
后果：由分立或合并导致法人解散的不需要进行清算。

4、分立分为两种
1、创设式分立（也叫新设分立），即一法人分成两个以上的法人。新法人资格确立，原法人资格消灭。用公式表示为A→B、C；
2、存续式分立（也叫派生分立），即当一个法人分出一个或几个法人后，新法人资格确立，而原法人资格继续存在。用公式表示为A→A、B；

特别注意人分立时的债务承受
1、外部约定与连带债务
2、企业分立中内部债务分担协议的效力——对内有效，对外无效
【重点法条】：《合同法》
第90条：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

5、终止
终止事由出现+清算（必经程序）+注销登记（生效要件）=法人终止
依法被撤销或解散后，在清算阶段，没有办注销登记，营业资格丧失，但法人资格仍存在。作为清算法人可以进行为了清算的处分活动，但不能继续营业。

第三章、民事权利
一、民事权利及分类

                      人格权
             人身权             支配权、绝对权、对世权
                  身份权
   按内容             物权：支配权、绝对权、对世权
             财产权
               债权：请求权、相对权、对人权
        支配权：可以直接支配权利客体（物、人身权利、智力成果）
按作用    请求权：请求权是债权的主要内容，债权不限于请求权，请求权是诉权的基础。（只适用诉讼时效）
             抗辩权：以请求权的行使为前提。
             形成权：单方行为，不得附条件，已经行使不得撤销，适用除斥期间。典型的形成权：撤销权、追认权、解除权、法定抵销权、遗赠的接受与拒绝、选择权、债务免除。(到法院请求离婚也属于形成权)

民事权利 绝对权（对世权）→物上请求权
按效力范围
相对权（对人权）

主权利

按依从关系
从权利：抵押权、质权、留置权、地役权、担保物权

㈠．人身权、财产权与综合性权利
这是以权利内容的性质为标准所作的分类。财产权包括物权、债权，不具有专属于性；人身权包括人格权与身份权，具有专属性。
所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。这类权利有三个：知识产权（具有财产权与人身权双重性质）、继承权（就其内容属财产权，但通常基于身份关系而取得）和社员权（如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等）。
㈡．绝对权与相对权
这是以义务主体是否特定以及权利的特点所作的分类。绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定，故又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定的行为才能实现并只能对抗特定人的权利，最典型者莫过于债权。由于相对权的义务主体是特定的，故又称对人权。二者的相对区别在于：
1．绝对权的义务人不特定；相对权的义务人特定。
2．绝对权的法律关系中的权利义务不对应，权利人享有权利但无义务，义务人负有义务但不因此而享有权利；在相对权的法律关系中，双方主体的权利义务具有相对性。
3．绝对权具有排他性，在遭受侵害时可以针对任何第三人提出主张与提起诉讼；但相对权只能是针对特定人产生效力的权利。
4．绝对权大多是公开的，故适用权利公示原则，并应当受到侵权法的保护；相对权都是一种不公开的权利，仅在特定当事人之间具有约束力，故不具有公示性，所以债权人一般不得向第三人主张侵权责任。
5．绝对权受到侵害，其救济方法首先要考虑恢复原状，而后才是赔偿损失的应用；而对相对权的侵害通常采用损害赔偿的补救方式。
㈢．既得权与期待权
这是以是否已经取得为标准所作的分类。既得权是指权利人已经取得且可以实现的权利，期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。一般的民事权利都是既得权，
期待权是当事人尚未取得，必须有一定的事实发生才能实现，主要包括以下几种类型：
1．在所有权保留买卖中，买受人对标的物的所有权所享有的期待利益。
2．在附期限和附生效条件的合同中，在条件尚未成就或期限尚未到来之前，一方就合同所产生的债权享有的期待利益。
3．保险合向受益人的权利。
4．继承人的权利。如法定继承人在继承开始前，法定继承人对遗产的期待；遗嘱成立之后，遗嘱继承人对遗嘱继承的财产享有的期待；遗赠抚养协议成立后抚养人对于用于遗赠的财产所有权的期待。
㈣．主权利与从权利
根据民事权利之间的主从关系可以将民事权利作此分类。主权利是指在相互关联的几项民事权利中，不依赖于其他权利即可独立存在的权利，也称独存权；从权利则是不能独立存在而从属于主权利的权利，又称附属权，如为担保债权实现而设定的担保物权，就是相对于主债权的一种从权利。可见，主权利与从权利是一对相对的法律概念，只有在具有主从关系的法律关系中才存在这种划分。主权利是从权利的基础与前提，从权利依附于主权利而存在。所以，从权利随主权利成立而成立、生效而生效、变更而变更、转让而转让、消灭而消灭（可参见《担保法》第52、73、88条）。权利人不能在转让主权利的情况下而单独保留从权利，也不能在抛弃主权利的情况下而单独享有从权利。
㈤．专属权与非专属权
以民事权利与主体之间是否存在专属关系为标准，可分为专属权与非专属权。
专权是指专属于某特定民事主体的权利。如人格权、身份权均为专属权。专属权的性质决定了专属权不得让与、抛弃和继承，但也有例外，例如企业的名称权可以转让。非专属权，是指不属于某特定民事主体专有的权利。非专属权可以让与、抛弃和继承。一般，财产权多属非专属权。但依《宪法》第9～10条的规定，矿藏、水流、森林、山岭等自然资源以及城市的土地的所有权归国家，为专属权。
㈥．原权利（合法事实引起的权利）与救济权（责任请求权）
根据民事权利是原生的还是派生的，民事权利可分为原权利与救济权。原权利是民事法律关系中存在的权利。救济权是在原权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时的权利。救济权是基于原权利而派生出的权利，其目的在于救济被侵害的原权利
㈦．支配权、请求权、抗辩权与形成权—都属于功能性权力，非基础性权力
1．支配权―――是典型的绝对权
支配权是指权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力成果）并享有其利益的权利，典型者如物权、知识产权、人身权。―――所谓的侵权，就是指侵犯支配权
其特点是：（1）客体是特定的；（2）权利主体是特定的；（3）义务主体是不侍定的；（4）实现不需要义务人的积极作为；（5）具有排他效力。
支配权常常是确认之诉的对象。
2．请求权―――是典型的相对权
请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。
其特点是：（1）具有相对性；（2）具有非公示性；（3）大多表现为实体权利。
请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认之诉、给付之诉、变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容（权能）。请求权与债权的关系是：请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。而且，债权请求权因时效而消灭时，债权虽然减损了其强制力量，但仍然存在。债务人仍为履行之给付者，不得以不知时效为理由，而主张返还（《民法通则》第138条、《民通意见》第173条）。请求权既然可以是某权利的内容，说明它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。请求权因基础权利的不同可分为：
（1）物权请求权：返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权；
（2）债权的请求权：合同履行的请求权，违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵权的请求权、不当得利所产生的请求权；
（3）占有保护的请求权：占有返还请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权；
（4）人格权和身份权法上的请求权：人格受到侵害而产生的停止浸害、排除妨害、消除危险请求权，以及身份法上的抚养请求权、赡养请求权；
（5）知识产权法上的请求权：知识产权受到侵害产生的停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。
请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效制度的范围，从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别：一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权（只适用于债权请求权和继承法上的请求权）
请求权与诉权的关系是：请求权是诉权产生的基础，但请求权本身不等同于诉权：请求权具有可诉性，因此只有当事人进入诉讼领域之后，请求权确实派生出诉权，诉权正是请求权在诉讼上的表现。
一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权（只适用于债权请求权和继承法上的请求权）
请求权与诉权的关系是：请求权是诉权产生的基础，但请求权本身不等同于诉权；请求权具有可诉性，因此只有当事人进入诉讼领域之后，请求权确实派生出诉权，诉权正是请求权在诉讼上的表现。
3．抗辩权
又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。
（1）抗辩权的特征：
①其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。
②抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。
③抗辩权为私权，是否行使完全由当事人来决定，不主动援引者视为放弃；法官不得主动依职权审查抗辩权是否存在。
④抗辩权的行使有一定的期限限制，该期限要么由法律规定，要么推定为合理期限，但抗辩权没有自己独立的行使期间，因为抗辩权是依附于请求权而发生的，如果对方请求权合法成立，则抗辩权也就合法成立，如果对方的请求权不合法，则抗辩权也无必要行使。
（2）根据不同的标准，抗辩权可以分为不同类别：
①实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权：
程序法上的抗辩权是指被告针对原告的诉讼请求从程序上提出异议，如管辖异议等。我国合同法上的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权以及担保法上的先诉抗辩权，均属于实体法上的抗辩权。应当指出，从实体角度看，抗辩权与抗辩不是一个概念，后者包含的事由极其广泛，凡属于对抗对方主张的事由皆属于抗辩。而抗辩权是一个严谨的法律概念。区分实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权的意义在于：程序法上的抗辩权可以由法官依职权审查；而对于实体法上的抗辩权，是否行使法官不得干涉。
②永久性抗辩权与延期性抗辩权：
永久性抗辩权又称为消灭性抗辩权，指权利人有永久阻止他人行使请求权的权利，例如：诉讼时效已届满，债权人甲请求债务人乙给付、乙提出诉讼时效己届满的证据这就是行使永久性辩权的行为，抗辩权可永久行使。又如，若存在合同请求权时，合同履行、代物清偿、提存、抵消、免除、解除合同等都构成永久性抗辩。延期性抗辩权指权利人在一定期间内、一定条件下可以提抗辩权，而非永久可以抗辩。合同法上的同时履行抗辩权、先履行抗辩权（主体是合同中后履行义务方）、不安抗辩权（主体是合同中后履行义务方）以及担保法上的先诉抗辩权，均属于延期性抗辩权。
特别注意：抗辩权的作用在于“对抗”而非否认对方的权利。抗辩权的行使以请求权存在且提出请求为前提。在未提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。故而，在权利已消灭的情况下，不适用抗辩权。如甲欠乙1万元，一年后甲已偿还，后乙又要求甲再给付1万元，甲予以拒绝，否认自已欠乙1万元的债务。这在性质上可称否认权，不属于抗辩权。
4．形成权（形成权本是倭语，在日本法上是（单方）变更的意思）
形成权是指权利人依单方意思表示使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。形成权必须通过行使才能产生效力，否则虽然权利人享有权利，但法律关系不会发生任何变动。形成权的行使不以相对人的同意为要件，故对相对人的影响甚大，只有及时行使才能使法律关系尽快明确，为此需要在法律上规定除斥期间。依此期间，权利人逾期不行使将导致权利的消灭。如果法律规定了该期间，即是形成权的存续期间；没有规定的，依当人的约定期间；无约定的，应当在合理期间内行使，否则权利即告消灭（《合同法》第95条）。
形成权主要包括撤销权、追认权、抵销权、解除权，而催告权本身不是形成权。
另外，形成权的行使还要遵循两条规则：一是不得附任何条件或期限（见《合同法》第99条第2款），二是一经行使不得撤销。因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效，故无所谓撤销。但在到达对方之前，意思表示尚未生效，故自然可以撤回。
（1）形成权具有下述特点：
①形成权的行使表现为单方行为：
②单方思表示一经到达对方即为生效（是故，行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤消）；
③效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为;
④形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让;
⑤形成权的存在有一定的除斥期间（《合同法》第95条）。
⑥形成权有时候也要借助法院的力量来行使，比如说婚姻撤销权、债权中对第三人的撤销权。
（2）形成权的分类：
①财产法上的形成权与身份法上的形成权。
A、财产法上的形成权又包括两类：
一是债权性形成权，包括追认权、终止权、选择权、买回权、解除权、撤销权、撤回权、抛弃权、抵消权、免除权等。
二是物权性请求权，包括撤消权、所有权的抛弃，他物权的抛弃、共有物分割请求权、典物回赎权等。
B、身份法上的形成权又分为纯粹身份法上的形成权与身份财产上的形成权：
在各国法上纯粹身份法上的形成权包括婚约撤销权、婚约解除权、婚姻撤销权，离婚请求权、婚生子女否认权、子女认领权、监护资格辞去权、遗嘱撤回权等；身份财产上的形成权包括继承人和受遗赠人对继承权或受遗赠权的抛弃、遗产分割权等。
②法定形成权与约定形成权。大多数形成权为法定形成权；约定形成权如约定的合同解除权（见《合同法》第93条第2款）
③通过诉讼行使的形成权（形成诉权；可变更可撤消的合同、合同保全中的撤消之诉、可撤消的婚姻）与非通过诉讼行使的形成权（单纯形成权；效力待定合同的相对人的撤消权、赠与人的任意撤消权和法定撤消权、违约合同解除权）。
绝大多数形成权为非通过诉讼行使的形成权（见《合同法》第47、48、51、96、186、192条）；通过诉讼行使的形成权是指权利人必须要到法院（仲裁机构）提起诉讼，经过法院的确认才能发生法律关系变动的法律效果，如法定撤消权的行使（《合同法》第55、75条）。此种形成权是形成权的例外形式，强调通过诉讼行使这种权利：一是对第三人意义重大，二是为了避免发生纠纷。
④形成权还可以分为：发生形成权，变更形成权，消灭形成权。

二；人身权
1．体系：
关于荣誉权：（荣誉权已经被归入人格权）
2．特征：
不得转让（特殊情况下可以，如法人的名称权）、不得抛弃、不得继承；
3．身份权（基于特定身份享有的权利）
配偶权、亲子权、亲属权；
4．人格权（一般人格权、具体人格权—类型化的人格权）
（1）生命权、健康权（身体器官的正常功能，包括精神健康）、身体权（组织的完整性）
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条　受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
　　 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
　　 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。（注意：死亡赔偿金、残疾赔偿金是对收入损失的赔偿，不是精神损害赔偿）
第十八条　受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
　　 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
（2）姓名权（自然人）、名称权（法人）
姓名权包括：决定权、使用权、变更权
自然人可以有多个姓名（真名、别名、笔名），法人只能有一个名称
自然人的姓名不具有专用性，法人的名称具有专用性
自然人的姓名权不能转让，法人的名称权可以转让
侵犯行为：假冒、盗用、不使用、干涉他人使用或命名、恶意重名
（3）肖像权
未经本人同意，以营利为目的使用公民的肖像
A、主观上只能是故意
B、动机上以营利为目的
C、未经权利人同意
D、客观上确有使用行为，如广告、商标、装饰橱窗
注：这里的肖像，包括表演形象
理论上认为：不以“营利为目的”也构成侵犯肖像权。
（4）名誉权
名誉是社会对某人的客观评价，区别于名誉感
①主观上有过错，一般为故意，但也可以为过失（共同侵权中）；
②以侮辱、诽谤的形式进行；
③必须指向特定的人；
④为不特定第三人所知晓（公然）；
（5）隐私利益（只能是自然人的个人生活讯息）――我国没有规定隐私权
不同人的隐私范围不同，同一个人在不同场合的隐私范围不同
侵犯隐私：未经权利人同意而公开（按侵犯名誉权来保护）
（6）其他一般人格权：自由、尊严、独立、平等；
5．精神损害抚慰金
注意： 2001年的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第9条是错误的，被2003年的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》替代；
（1）适用范围
（所有自然人的人身权和纪念物品都可以要求精神损害赔偿，法人不能要求精神损害赔偿）
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
　　第一条　因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
　　本条所称”赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
　　本条所称”赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
　　 第一条　自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
　　 （一）生命权、健康权、身体权；
　　 （二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
　　 （三）人格尊严权、人身自由权。
　　 违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。（请求精神损害赔偿直接以侵犯隐私利益为诉由）
　　 第二条　非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
　　 第四条　具有人格象征意义的特定纪念物品
　　 因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由（违约为由要求精神损害的不受支持），向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
　　 第五条　法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。
【婚姻法】第四十六条　有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
　　 （一）重婚的；
　　 （二）有配偶者与他人同居的；
　　 （三）实施家庭暴力的；
　　 （四）虐待、遗弃家庭成员的。（不是必须虐待、遗弃配偶本人）
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》：
第二十八条　婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
（2）适用方式
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
　　 第六条　当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。
　　第八条　因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
　　 因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
（3）死者的问题：
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
　　 第三条　自然人死亡后，其近亲属（也就是说重孙子以下的直系亲属无权要求赔偿）因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
　　 （一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；
　　 （二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；
　　 （三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。
　　 第七条　自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。

第四章；民事法律行为

民事行为种类 条件 / 类型 备 注
有效民事法律行为 1、相应民事行为能力
2、意思表示真实
3、标的合法 当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合左边条件的，可以认定有效。
无效民事行为 1、不具民事行为能力
2、意思表示不自由(涉及国家利益才为无效)
3、恶意串通，损害国家、集体、第三人利益。
4、标的违法
a.违反法律或者社会公共利益的
b.经济合同违反国家指令性计划的。以合法形式掩盖非法目的的。
5、标的不可能 1、特殊无效民事行为：
a.间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。
b.行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。
c.凡依法或依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应认定行为无效。
2、无效的民事行为从行为自始无效。
3、民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
附条件的民事行为 1、延缓条件和解除条件。附解除条件的行为，当条件不成就时，视为不再附条件。
2、肯定条件和否定条件。 1、条件特征：将来、不确定、约定、合法。
2、如果所附条件违背法律或不可能发生，应认定该民事行为无效。
3、不当阻止（用诚实信用原则判断）条件成立，视为条件成立，反之亦然。 区别：期限是确定的，将来一定能到来的；而条件在将来是否发生不确定。
附期限的民事行为 1、延缓期限和解除期限。
2、确定期限和不确定期限。 死亡应该为期限。
可变更、撤销的民事行为（损害国家利益时为无效） 1、欺诈。
2、胁迫。
3、乘人之危。
4、重大误解（双方均可）
5、显失公平（双方均可） 1、请求变更的，法院应当变更；请求撤销的，法院应当酌情撤销。
2、撤销后民事行为自始无效。
3、撤销权行使期限： 自行为成立时1年（除斥期间）。 不能对抗善意第三人。
效力待定的民事行为 1、行为能力欠缺。
2、处分权欠缺。
3、代理权欠缺。
4、债权人同意的欠缺。 1、追认：明示，向有权相对人作出。
2、相对人的催告权：一个月内追认。
3、相对人的撤销权：明示、未追认前行使、善意。
一、民事法律行为的概念和分类
1．民事法律行为成立的含义：当事人意思表示的完成―――事实判断
双方行为，指意思表示达成一致，即合意时成立；
单方行为，又分为无相对人(如遗嘱)，意思表示一旦完成就成立；
有特定相对人(如解除合同)，意思表示还需要到达相对人才成立；
无特定相对人(如悬赏广告)，意思表示一旦发出就成立，如登载在报纸上。

2．生效的含义：当事人完成的意思表示获得了一个国家法律的肯定性评价―――价值判断

3．生效的条件：
①行为人有相应能力：
合同法上无行为能力则导致无效；限制行为能力，导致效力待定
无权代理，无权处分也导致效力待定
婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵，则行为无效，不存在效力待定
②意思表示真实：
意思表示不真实包括：意思表示不自由和狭义的意思表示不真实
意思表示不自由包括：（欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平）一般导致可变更、可撤消，但特别情况下导致无效（如婚姻、继承、合同损害国家利益）
狭义的意思表示不真实包括：（单方虚伪表示――戏谑行为；双方虚伪表示――双方恶意串通；隐藏行为――合法形式掩盖非法目的）――导致无效
③内容合法：
违法导致无效，所以无效的行为本质上是违法的；
A、这里的违法是指违反法律、行政法规的强行规定。
B、且需违反的是强行规范中的效力规范才是无效的，如果是违反的是强行规范中的取缔规范会导致行政违法，但民事行为仍然合法；
C、除了法律、行政法规，其他法律规范无权评价某个民事行为是否有效，违反法律、行政法规之外的规范可能会导致行政违法，但民事行为合法
④形式合法：
要式合同分为一般要式（书面）和特殊要式（登记批准）；
A、一般要式是成立要件（商业借贷、融资租赁、建设工程、技术开发，技术转让）；
B、特殊要式是生效要件（中外合资批准；中外合作批准；向外国人转让中国专利批准+登记）
（婚姻和遗嘱也是要式行为，婚姻需要登记，遗嘱只有特殊情况才能立口头遗嘱）
⑤标的具体确定且可能：
标的是合同的必备条款，所以“标的明确”是合同的成立要件；
标的不确定，连要约都不能成立，更谈不上合同的成立
“标的可能”是成立要件还是生效要件，有争议，按德国法上是生效要件，李建伟认为作为成立要件为好

4．成立与生效的关系：
①成立后立即生效：一般情况下都是如此，因为成立和生效的要件可以同时具备
②成立在先，生效在后：附生效期限的、附条件的；需要登记批准的
③成立后不生效（或无效）：
A、需要批准的没有得到批准；
B、没有具备生效的期限或条件；
C、期限到来前已没有履行意义（如当事人在期限到来前死亡）；
D、无效合同被法院宣告无效；
E、可撤消合同被法院撤消；
F、效力待定合同被否认或撤消。

注意：无效的行为和行为无效不是一个含义，无效的行为在合同领域仅指违反合同法52条，而行为无效的外延大于无效的行为；——以下为我自己对他这句话的理解，不敢保证我的理解就是完全正确的：也就是说“无效的行为”的行为本身是无效的，所以行为后果当然无效，而“行为无效”的行为本身可能是有效的，但因为其他原因导致行为后果无效了；所以“行为无效”包含“无效的行为”。

二、民事行为的效力分类
1．效力待定的行为：
合同成立后，要么走向有效（追认），要么走向无效（否认或撤消），并且是自始的有效或无效；在有效或无效之前的状态就是效力待定状态；―――即使合同最后走向无效，也没有缔约过失责任
如果行为时是限制行为能力，但过一段时间后取得了完全行为能力，追认权就不再是法定代理人行使，而是已经取得完全行为能力的本人！！！！
【合同法】第四十七条　限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
　　 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认(无论是否善意)。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利(追认权优于撤消权)。撤销应当以通知的方式作出。（善意并不能使合同有效，只是有撤消权而已）―――效力待定合同的撤消权不需要经过法院，通知即可
（特别注意：根据05年卷3第58题的选项B，题目认为这种催告权不属于形成权）
效力未定的民事行为的类型：
1、【合同法】第四十八条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
　　 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
2、【合同法】第四十九条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
3、【合同法】第五十一条　无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。（按司法考试，如果权利人不追认的，则无权处分行为无效，无权处分人承担缔约过失责任并返还不当得利，如果第三人是善意的可以主张善意取得―――注意：善意取得并不使无权处分行为有效，事实上如果无权处分行为有效，就没有善意取得适用的余地； 但按李建伟说，其实如果认定无权处分行为有效，让无权处分人承担违约责任更能保护第三人的利益――来源于德国的物权行为和债权行为的理论）

2．可变更、可撤销的行为：―――相对无效（voidable）
①因重大误解的民事行为
②显示公平的民事行为
显示公平只适用于实行市场价格的财产行为，身份行为不存在显示公平，其中国家定价的财产，通过拍卖的财产也不存在显示公平。
显示公平的认定，应以合同订立时的市场价格为标准，而不能以合同履行时的市场价格为标准。
③受欺诈，受胁迫而实施的非损害国家利益的民事行为
不能因为一种行为可以撤消就认为是可撤消的民事行为；
不能因为一种撤消权不能行使就认为其他撤消权也不能行使；
可撤销合同本身从一开始就有效，但如果撤消后自始无效；
合同撤消后产生的后果和宣告无效的后果相同
【合同法】第五十四条　下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（必须通过法院或仲裁，属于形成诉权）
　　 （一）因重大误解订立的；
　　 （二）在订立合同时显失公平的。
　　 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
　 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销（要求撤销，法院可以变更。）
撤销权归属的问题：
1、合同法54条规定，在欺诈，胁迫、乘人之危的情况下，只能由订立合同时的受害人有撤销权，不能由欺诈人、胁迫人、乘人之危之人行使撤销权；
2、注意:是订立合同的受害人而不是履行合同的受害人，因为旅行时谁是受害人很难说；
3、在重大误解和显失公平的情况下，行为人没有恶意，只有错误，法律应该允许人改正错误，即双方都有撤销权。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
７３．对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。
【合同法】第五十五条　有下列情形之一的，撤销权消灭：
　　 （一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（注意：不是从撤消事由发生之日）
　　 （二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
欺诈和重大误解的区别是：欺诈是对方故意的错误性称述导致，重大误解一般是对方过失的错误性称述导致；重大误解必须是对合同本身内容的误解，而不能是别的方面的误解，为了保护交易的安全，重大误解一般适用于是双方都有误解，少数情况下可以是只有一方误解，如对交易主体的误解。——–隋彭生言。
注意：欺诈和几种类似行为的区别：
①戏谑行为（如说“把头拧下来给你当球踢”）
②夸大行为（如卖瓜的老农说自己的瓜“甜如蜜”）
③沉默不语（是否构成欺诈看有没有告知义务，卖方有义务，买方无义务）
第三人的欺诈不能动摇合同当事人之间的效力，除非合同当事人知道对方受欺诈―――如果不仅是知道第三人欺诈，甚至和第三人串通了，则行为无效。
除了合同法中的欺诈是可撤消的，在其他法律中都是无效的
胁迫如果是直接针对人身，如用刀威逼，这种行为是危害公共利益的，应该认定无效而不是可变更可撤消，因此这里指的胁迫一般是精神上的，并且是手段和目的违法
―――丁绍宽语：对于第三人胁迫的而签订的合同，因为被胁迫人没有意志自由，则受胁迫者可以撤销。
一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平―――是对欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解的兜底
注意：格式条款由于具有反复适用的特性，涉及公共利益，因此不是可变更、可撤消，而是无效
违约金显失公平的也不是可变更、可撤消，而是由法院给于调整。

3．无效的民事行为：（void）
①行为人不具有行为能力的民事行为
②意思表示不自由且损害国家利益的民事行为
③恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的民事行为
④一合法形式掩盖非法目的的民事行为
⑤损害社会公共利益的民事行为
⑥违反法律禁止规定或强行规定的民事行为
⑦标的不确定或自始不能的民事行为
从成立之日起就是绝对、当然、确定、自始无效；
例外：—无效民事行为的补正
1、没有预售许可证无效，但补办后有效；
2、承包工程资质不够无效，但竣工前取得资质的有效；
3、以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效–《担保法解释》49条
法院也可以主动宣布无效；
宣布无效没有时效限制；
第三人也可以主张无效；
无效的后果：
自始无效；
返还财产（不当得利）；
损害赔偿（缔约过失）；
解决争议条款仍然有效

三、附条件的与附期限的民事行为
1．条件与期限
条件的发生具有可能性；期限的到来具有确定性
假如所附的条件是已经成就的，叫既成条件，视为未附条件
恶意阻止条件成就，视为已经成就
恶意促成条件成就，视为没有成就

2．条件的分类
解除条件（消灭条件、失效条件）
延缓条件（停止条件、暂停条件、生效条件）
肯定条件、否定条件：
判断肯定还是否定，看前半句有没有“不”
判断解除还是延缓，看后半句有没有“不”
如果……就……(肯定、停止)
如果不……就……（否定、停止）
如果……就不……（肯定、解除）
如果不……就不……（否定、解除）

3．不得附条件或期限的民事法律行为
法定抵销（抵销不得附条件或者附期限）
票据背书（背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力）
汇票承兑（付款人承兑汇票，不得附有条件；承兑附有条件的，视为拒绝承兑）
票据保证（保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任）

四、代理和诉讼时效
（一）代理 被代理人(本人)、代理人、第三人
内容
委托代理的特征 代理权限内、以被代理人名义、以自己的意志、效果直接归属与被代理人
产生依据 委托代理权产生于被代理人的单方授权行为，委托合同是往往构成代理权产生的基础法律关系

六大连带责任 1、授权不明时，本人与代理人（补充性连带责任，先由本人承担）；2、代理人与第三人串通的；3、恶意第三人与代理人；4、代理人与本人；5、转授权不明时代理与有过错的人次代理人；6共同代理人之间

特殊代理 共同代理 共同代理人中一人或数人未与其他代理人协商而实施行为侵害本人权益的，由行为人承担责任。

复代理 产生：1、事先授权 2、事前同意 3、事后追认 4、紧急情况为本人利益
特征：1、代理人以自己名义选任 2、复代理人是本人的代理人
责任：原则上复代理一经成立代理人不对复代理人的行为负责（例外：选任、指示、转委托授权不明的责任），复代理人对被代理人负责。

代理权的基础关系――委托合同、雇佣合同、合伙合同、夫妻关系
1．特征与若干概念之区别：传达、行纪、居间、委托
代理的特征：
①代理人有代理权（来源于委托、法定、指定）；
②以被代理人名义（例外：合同法中的间接代理）；
③体现代理人的意志；
④代理后果归被代理人；

代理和委托的区别：
代理和委托没有必然联系：如法定代理、指定代理就没有委托关系；
而委托产生三种后果：
A、非法律关系：如委托邻居帮忙收衣服、委托朋友代为招待客人等事实行为、火车上叫醒别人、允许别人搭便车、帮别人顺路投寄邮件、邀请他人参加宴会；――好意施惠行为；也有可能委托的事项是违法行为
B、其他法律关系：行纪关系、居间关系、传达关系、代表关系；
C、代理关系：代理权来源于授权委托书，和委托合同无关
委托合同是代理产生的基础关系、原因关系：
委托合同→授权委托书→代理关系
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
代理和传达的区别：
传达不需要体现自己的意志，因此传达人可以不具备完全行为能力
传达人一般不需要负传达错误的赔偿责任，但可能基于委托合同承担违约责任
代理和代表的区别：
代表人与被代表人是同一人，而代理人和被代理人是两个独立的主体
代理和居间、行纪的区别：
行纪人以自己的名义订立合同，行纪人本人就是合同的当事人
居间人只是提供一种信息服务，也不体现自己的意志

代理权行使的原则
①代理人需亲自代理，原则上没有被代理人授权或同意不得转委托（次代理）。但为了被代理人利益，在紧急情况下可以转委托；―――法定代理人有当然的转委托权
②代理人必须严格在代理权的范围内行使代理活动，否则构成无权代理（越权）
③代理人必须为被代理人利益而行使代理权，否则构成代理权滥用（双方代理、自己代理、与第三人恶意串通）
④代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

2．分类
直接代理、间接代理（显名代理、隐名代理）；

显名的间接代理 （1）受托人以自己的名义从事民事法律行为（2）受托人与第三人之间的行为合法有效（3）第三人订时知道受托人与委托人之间存在代理关系。原则上，显名的间接代理订立的合同直接约束委托人和第三人，作为例外，也可只约束受托人和第三人（有证据证明时）

隐名的间接代理 （1）受托人以自己的名义从事民事法律行为（2）受托人与第三人之间的行为合法有效（3）第三人订时不知道受托人与委托人之间存在代理关系。原则上，隐名的间接代理只约束受托人和第三人
合同订立后因第三人致使受托人不对委托人履约：受托人→披露义务 ；委托人→介入权 第三人→抗辩权
合同订立后因委托人致使受托人不对第三人履约：受托人→披露义务 ； 第三人→选择权
（向委托人或受托人主张，权责后不可变更） ；委托人→两项抗辩权

行纪是一种特殊的间接代理

3．共同代理（共同过错的连带责任）
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
　　７９．数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。
　　 被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此，造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。

4．复代理（次代理）
（1）成立情形：
A、被代理人事前的授权或同意
B、被代理人事后的追认
C、紧急情况下为被代理人利益
（2）效力关系：
次代理人也是被代理人的代理人而不是代理人的代理人—-很像绕口令
次代理人的代理权来源于代理人的转委托，即代理人为被代理人物色了一个办事的人
次代理人有听从被代理人指示的义务和听从代理人指示的义务
（3）转委托产生的责任承担：
转委托合法：①因次代理人的过错给被代理人造成损失的，原则上由次代理人自己负责，但有两个例外：代理人对被代理人承担对于次代理人的指示责任和选任责任（对人品、能力的担保）。②代理人和次代理人都没有过错的，损失由被代理人承担。
转委托非法：代理人对次代理人的行为负责到底
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
　　８１．委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。
有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。―――合同法406条

5．滥用代理权的行为
①自己代理――非经被代理人追认的，无效
②双方代理――“一手托两家”――非经双方被代理人同意的，无效
③代理人与第三人恶意串通――当然无效

6．无权代理：
该代理人行为具有代理的一切外形，就是没有代理权
A、没有授权；B、授权过期；C、越权
（1）定义
狭义的无权代理：代理人没有代理权，且第三人不知情。
（2）效力
无权代理合同的效力待定，假如被代理人不追认，第三人遭受损失的可以追究无权代理人的责任。此责任绝非违约责任，可能是侵权责任或缔约过失，理论上有争议，通说缔约过失责任
民法通则66条规定：如果被代理人知道他人以自己实施民事行为而不作否认表示的，视为同意；而合同法规定48条：相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。—–冲突的地方以合同法为准

7．表见代理―――广义无权代理的一种
（1）定义
符合狭义无权代理的一切特征，且第三人有理由认为代理人有代理权。
排除：借用名义和盗用名义（如私刻公章）不构成表见代理。
（2）“有理由认为”的具体情形
A、曾经有过授权；
B、曾经有过雇员关系；
（3）效力
表见代理的合同有效，对被代理人造成损失的可以追究表见代理人的责任，可能是侵权责任或违约责任。
夫妻代理，其范围仅限于日常家庭事务，不动产买卖和商业行为不适用夫妻代理，故不能以夫妻代理作为理由认定。

无权代理和表见代理的区别：
类型 效力 善意人资格 第三人权利 追认 相对人的权利
催告权 撤销权
狭义无权代理 1.自始无权。
2.超越范围。
3.超越时间。 效力待定 善意但可以有过错。 善意第三人：有催告权、有撤销权。

恶意第三人：有催告权、无撤销权。 向行为人、第三人为之，可以追认一项，但不可追认某一方面，在相对人撤回前行使。 向本人或法定代理人为之。 向无权代理人为之。
表见代理 无权代理人使相对人有理由相信行为人有代理权。相对人负举证责任。
例外情形：
1、盗用他人文件
2、借用文件。借用人与出借人负连带责任。 产生有权代理的效力 善意且没有过错。 不得以无权代理抗辩，也不得以自己没有过失抗辩。 善意相对人除具有狭义无权代理的催告、撤销权外，还享有选择权，即既可以主张无权代理，也可以主张表见代理。

第三人主观状态对代理产生不同影响的总结：
代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，如果第三人不知情，则合同效力待定
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

【代理中的六大连带责任】
一、授权不明时的连带责任（民通65条第3款）。
　　委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
　　1、责任主体：本人与代理人，向第三人负连带责任。
　　2、法定情形：本人在委托书中授权不明，故本人负主要责任。
　　3、代理人负补充性连带责任。
二、代理人与第三人恶意串通的连带责任（民通66条第3款）
　　代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
　　1、责任主体：代理人与第三人，向本人负连带责任；
　　2、法定情形：代理人与第三人恶意串通。
三、无权代理中的连带责任（民通66条第4款）
　　第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
　　1、责任主体：第三人与无权代理人，向本人负连带责任
　　2、法定情形：第三人明知代理人为无权代理，仍与之为民事行为
四、违法代理中的连带责任（民通第67条）
　　代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
　　1、责任主体：本人和代理人，向第三人负责
　　2、法定情形：代理人明知违法仍代理，或被代理人明知代理人违法而不表示反对。
五、转委托授权不明时，代理人与有过错的次代理人对本人的连带责任（民意81条）
　　因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。
　　1、责任主体：代理人与次代理人，向本人连带责任
　　2、法定情形：转委托授权不明，本人向第三人赔偿之后，向代理人与有过错的次代理人追偿。
六、共同代理人的连带责任；（合同法409条）
　　两个以上的受托人共同处理委托事务的，对本人连带责任。
　　1、责任主体：共同代理人，向委托人负责任
　　2、法定情形：共同代理人就过错的共同代理行为对本人承担连带责任，未与其他代理人协商的除外。

【代理的终止】
【民法通则】第六十九条 有下列情形之一的，委托代理终止：
　　 (一) 代理期间届满或者代理事务完成；
　　 (二) 被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
　　 (三) 代理人死亡；
　　 (四) 代理人丧失民事行为能力；
　　 (五) 作为被代理人或者代理人的法人终止。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
８２．被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（１）代理人不知道被代理人死亡的；（２）被代理人的继承人均予承认的；（３）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；（４）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。
【民法通则】第七十条 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：
　　 (一) 被代理人取得或者恢复民事行为能力；
　　 (二) 被代理人或者代理人死亡；
　　 (三) 代理人丧失民事行为能力；
　　 (四) 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；
　　 (五) 由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

（二）诉讼时效 （最高院于09年对此有新的规定） 英国法律谚语：没有到期的债务等于没有债务
诉讼时效新改内容：

1．诉讼时效期间的效力：以胜诉权为中心
权利本身起诉权胜诉权
经过诉讼时效，丧失的是胜诉权，因此诉讼时效过了可以起诉，不能裁定不与受理。
且诉讼时效的经过是抗辩权，本应当由当事人援用，但我国民诉法规定了“法院查明”
查明确实经过了诉讼时效，可以作出实体判决，驳回诉讼请求，而不是裁定驳回起诉
如果诉讼时效经过，当事人之间的债仍然存在，债务人自愿履行的，债权人不构成不当得利，如果债务人事后反悔，提起诉讼，法院可以作出实体判决，驳回诉讼请求，而不是裁定驳回起诉
诉讼时效确实已经过了，但债务人不知道，给债权人写了还款计划书，视为债务人对诉讼利益的放弃，诉讼时效重新开始―――但并不是诉讼时效中断。
2．适用范围：
诉讼时效一般只适用于债权请求权和继承法上的请求权
《民通意见》１７０．未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。
合同被确认无效是没有诉讼时效限制的，但因为合同被宣告无效后的损害赔偿请求权有诉讼时效的限制，从合同被宣告无效之日起算。
3．特征：强行性规定，当事人不得约定排除
4．有关计算规则
（1）起算：原则及几个具体问题
原则：从当事人知道或应当知道自己的权利受到侵害之日起计算；
A、客观要件，权利确实受到了侵害；
B、主观要件，确实知道或者应当知道；
C、要知道自己什么样的权利，受到了什么样的损害；
D、要知道侵权人是谁；
如果债约定到期日的，诉讼时效从到期日起算。没有约定到期日的，诉讼时效自债权人第一次主张权利，并从宽限期届满之日起算。起算日不计入在诉讼时效内。
人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算；
国家机关及其工作人员的职务行为的侵权，从行为被确认违法之日起算。
分期付款买卖合同中，应按照相应的履行期限分别计算，而不是从最后的履行日前计算，但同一笔债务分次履行的，诉讼时效从最后一次的履行期限届满之日起算。
借条和欠条有区别：欠条只表明当事人之间有某种债，而借条表明当事人之间有借款之债
（2）长短：1年、2年、3年、4年、20年的归类分析
【民法通则】第一百三十五条　【普通诉讼时效】
向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

【民法通则】第一百三十六条　【特殊诉讼时效】
下列的诉讼时效期间为一年：
　　 (一) 身体受到伤害要求赔偿的；——排除产品缺陷损害和环境污染损害
　　 (二) 出售质量不合格的商品未声明的
1、一定指的是消费买卖，不是厂家与厂家，也不是厂家与商家；
2、指违约责任，而非产品质量法中的侵权责任
(三) 延付或者拒付租金的；――租赁合同、融资租赁合同
　　 (四) 寄存财物被丢失或者损毁的。――保管合同、仓储合同

【民法通则】第一百三十七条　【最长诉讼时效】–不适用中止、中断，但适用于延长。
诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起（发生之日）超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
—-对此有争议，大多数意见认为20年是权利的最长保护期间而不是诉讼时效

【产品质量法】第四十五条　【产品缺陷损害的诉讼时效】
因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。
　　 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。

【环境保护法】第四十二条　【环境污染损害的诉讼时效】
因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。

【海商法】第二百六十五条　【油污环境损害的诉讼时效】
有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为三年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。

【合同法】第一百二十九条　【涉外合同争议的诉讼时效】
因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。

（3）中止：（暂停）
a.事由
b.计算规则
【民法通则】第一百三十九条 【时效中止】
在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算（继续计算剩余时间）。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
１７２．在诉讼时效期间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。

（4）中断：（重计）
a.事由的分类及具体规则
b.效力
【民法通则】 第一百四十条 【时效中断】
诉讼时效因提起诉讼（这里指广义的起诉）、当事人一方提出要求（指起诉外的其他请求）或者同意履行义务（认诺：同意偿还，请求延期，提供新担保，支付利息或租金）而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
广义的起诉：（包括狭义的起诉和向准司法机关请求保护自己权利，如申请仲裁，行政申诉，申请人民委员会调解，信访，申请支付令，申请执行、申请破产等）
狭义的起诉：（包括提起诉讼，反诉，独立第三人参加诉讼等）
起诉但不能中断时效的情形：不与受理、裁定驳回起诉；自愿撤诉的（不包括视为撤诉的情况）―――对于自愿撤诉能否引起诉讼时效中断有争议，通说是不能引起中断。
如果债务已经超过诉讼时效，但债务人同意履行，视为债务人对诉讼利益的放弃
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
１７３．诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。
　　 权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。
１７４．权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算。

（5）延长：
只适用于20年的最长时效（最长保护期），人民法院可以延长

5．诉讼时效与除斥期间的区别
除斥期间主要适用于形成权、也适用于个别的债权请求权（①保证期间；②合伙企业、个人独资企业的业主，在企业清算后承担5年的清偿责任）
除斥期间的起算：统一从行为成立之日起（特殊的从知道或应当知道撤消事由之日）
除斥期间不得中止、中断、延长；除斥期间一旦经过，丧失权利本身，而不是胜诉权
例子：2000年2月1日从商场买进口钻石戒指，2000年2月9日发现是人造钻石戒指，期间购买者每天找商场交涉未果，2001年3月15日向法院起诉。―――撤销权的1年除斥期间已过，但要求商场承担违约的1年诉讼时效未过（因交涉而中断）

第五章 民事责任
一、 一般侵权行为（侵权是指侵犯绝对权，如物权、人身权、知识产权等，目前不承认侵犯债权）
1．构成要件：
①违法行为导致（作为、不作为）
②必须有损害（直接损失、间接损失）――包括精神损害
③因果关系（直接因果关系、高度盖然性因果关系、相当因果关系――可重复性）
④加害人有过错（分为故意、重大过失、一般过失、抽象轻过失，民法上故意和重大过失基本等同）
一般侵权要具备全部四个要件，特殊侵权一般只要具备前三个要件
注：损害是损失的上位概念，损失指财产损失，而损害还包括非财产的损害

2．免责事由：
免责事由需要侵权人自己举证：
不可抗力：不可预见、不可避免、不可克服（法定的免责事由，特殊侵权也可以适用）
意外事件：很难预见，但往往是可以避免和克服的（意外事件免责只适用于一般侵权，不适用于特殊侵权）
紧急避险：危险是人为原因引起的，由引起人承担；危险是自然原因引起的，必要限度内的适用公平责任；必要限度外的适用过错责任。
正当防卫：因正当防卫造成损害的， 不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。
自助（私力救济）：区别于留置行为。
受害人同意：必要情况下可以，如基于法律规定和游戏规则，但不得违背公序良俗。―――（手术、捐献器官、体育比赛）
第三人过错：如饲养动物侵权中的第三人过错引起的免责，但必须理解为第三人故意才能完全免责，如果是过失，只能导致减轻责任。
受害人过错：一般侵权中采用过失相抵原则，但在特殊侵权的场合内，受害人故意的免责，受害人有重大过失的才可以适当减轻赔偿责任，一般过失的承担全责。在饲养动物侵权中的因受害人过错而不承担责任，也必须理解为受害人故意才能完全免责，如果是重大过失，只能导致适当减轻责任。

3．过错相抵原则：（民通131条，人损第2条）
（1）、过错责任中的过失相抵（人损第2条第1款）
　　受害人有过错（故意或过失）的，可以减轻或免除加害人的责任；加害人有故意、重大过失，而受害人只有一般过失的则加害人不能减轻责任。
（2）、无过错责任中的过失相抵（人损第2条第2款）
　　受害人有重大过失，可以减轻加害人责任；受害人只有一般过失的，不得减轻，承担全部责任；法律规定受害人故意为免责事由的，从其规定。

４．责任形式
停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；
赔偿损失；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

５．归责三原则
①一般侵权适用过错责任
举证责任倒置属于诉讼法概念，适用于：过错推定或无过错责任
②特殊侵权的责任形式：
过错推定（也是过错责任）：
地面施工责任、建筑物侵权
无过错责任：
工作人员职务侵权、产品损害责任、高度危险作业、环境污染
饲养动物侵权、被监护人侵权
③双方都没有过错，又不适用无过错责任，但不承担责任又显失公平
公平责任：
堆放物品无过错、紧急避险（自然原因引起的险情）、为对方或共同利益而受损

附：举证责任倒置的归纳：
《中华人民共和国合同法》
第三百零二条　【运输过程中旅客伤亡的责任承担】承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。
　　 前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。
第三百一十一条　【运输过程中货物毁损灭失的责任承担】承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。
第三百七十四条　【保管物毁损、灭失的责任承担】保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
　　 第四条　下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
　　 （一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；
　　 （二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；
　　 （三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
　　 （四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；
　　 （五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；
　　 （六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；
　　 （七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
　　 （八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
　　 有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
　　第六条　在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

二、共同侵权行为
【例1】共同故意行为：甲、乙为兄弟，二人合谋欧打丙。甲持木棒，乙持铁锤，一起将丙打伤。
【例2】共同过失行为：甲、乙共同抬重物登高，甲觉得负重的木棍似乎不足以承重并对乙表示了此种担忧，乙则称没问题，甲亦表认同，二人遂继续登高。不久，木棍断裂，重物滚落砸伤随后之人丙。
【例3】故意与过失混合行为：甲杂志社为诋毁丙，故意捏造虚假故事并撰文刊发。乙报社觉得该不实报道颇具市场价值便予以转载。
【例4】事前无意思联络的数人侵权行为直接结合：某市区十字路口，行人丙依行人绿灯由南向北步行过街，甲、乙两司机驾车闯红灯分别从东、西两个方向驶来，丙躲闪不及，甲、乙两车将丙挤在中间相撞，致丙受伤。
【例5】教唆的共同侵权行为：甲、丙为近邻，一向交恶。一日甲、丙发生激烈争少，适逢甲之子乙、之女丁下班回家、甲断然一吼：“给我打”，乙、丁上前将丙打成重伤。
【例6】帮助的共同侵权行为：乙与丙在厮打过错中，乙之妹丁亦下班回家，丁上前递给乙钢一把，乙持刀将丙砍伤
【例7】共同危险行为：甲、乙、丙各持一大小相同的石块向居民楼下投掷，不巧其中一石块正中路过此地的丁之脑门致丁重，但不知三人谁投掷的石块击中了丁。

1．分类（以共同加害行为中心）
主观说：必须有共同过错（双方共同故意、一方故意一方过失、双方共同过失）
教唆和帮助他人侵权的，原则上成立共同侵权，承担连带责任；
如果被教唆和帮助的人如果是限制行为能力，也成立共同侵权，承担连带责任，但教唆、帮助者在内部责任上要承担主要责任；
如果被教唆和帮助的人如果是无行为能力，那么教唆和帮助者是单独责任；

客观说：又称为准共同侵权，没有共同的过错，目的是加强对受害人的保护
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
　　第三条　二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
　　二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
事前无通谋的数人侵权（多因一果）：侵权人主观上都是过失；和双方过失共同侵权的区别是，双方过失侵权，事前有沟通（意思联络），因此是共同的过失；而事前无通谋的数人侵权中，双方的过失是各自独立的，只是偶然结合在一起引起损害发生；
事前无通谋的数人侵权的责任承担：如果数人的行为的结合导致损害是必然发生的（直接结合），则负连带责任（成立共同侵权），如果损害是偶然发生的（间接结合），则负按份责任（不成立共同侵权）。
在事前无通谋的数人侵权的场合，必须侵权的双方主观上必须都是过失，如果一方是故意的，则另一方虽然有过失也不承担责任，在民法上称为“过失被故意吸收”―――参见05年卷3第20题

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
　　第四条　二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。
共同危险行为：指在同一时间地点，两个以上的人都各自独立实施了同一种危险行为，只引起了一个后果，无法判断是谁的行为引起的，推定为共同侵权，负连带责任。―――主观上只能是过失心态。
高空抛物行为：（和共同危险行为类似，推定建筑物的全体使用人为共同侵权，但证明自己不是侵权人的除外）：和共同危险行为的区别是，高空抛物行为中，只有一个人实施了侵权行为，但无法确定是谁实施的，而共同危险行为中，实施侵权行为的人是确定的，但对侵权行为与损害后果的因果关系无法判断。――――注意：按某些老师的不同观点，高空抛物行为不能推定为共同侵权，必须由被害人举证是哪家抛出的致害物，而不能由全体所有人对自己没有抛物举证。（但根据民法典草案中已经将高空抛物行为推定为共同侵权，因此还是应该按推定共同侵权来掌握―――MAX）

2．效力
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第五条　赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
　　　人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

三、特别侵权责任
1．民法通则上的8类特别侵权（以无过错为中心）
无过错责任（必须明文规定）：
工作人员职务侵权：适用于所有法人和工作人员的关系
国家机关法人职务侵权的赔偿责任和行政法上的国家赔偿责任的区别：看所执行的职务是公共管理职务还是一般职务，一般职务所造成的是民事赔偿责任；
职务侵权分为主观说（主观上有执行职务的意思且客观上执行职务）和客观说（只要行为的外形上是执行职务或与职务有联系）―――采客观说
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
　　 第八条　法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。
　　 属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。

产品损害责任：
【民法通则】第一百二十二条 【产品责任】因产品质量不合格造成他人财产、 人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
１５３．消费者、用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损失的，受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿。因此提起的诉讼，由被告所在地或侵权行为地人民法院管辖。
　　 运输者和仓储者对产品质量负有责任，制造者或者销售者请求赔偿损失的，可以另案处理，也可以将运输者和仓储者列为第三人，一并处理。
【产品质量法】第四十一条　因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。
　　 生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：
　　 （一）未将产品投入流通的；
　　 （二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；
　　 （三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。
【产品质量法】第四十二条　由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。
　　 销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。
【产品质量法】第四十三条　因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。

高度危险作业：受害人故意的免责，受害人有重大过失的才可以适当减轻赔偿责任，一般过失的承担全责。
高度危险作业人的理解：例如，如果事故是运输环节发生的，则运输人是作业人。
机动车之间发生事故是过错责任；机动车对非机动车发生事故的是无过错责任
【民法通则】第一百二十三条 【高危作业致损责任】从事高空 、高压 、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。

环境污染：诉讼时效三年，无过错责任
完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责任。

饲养动物侵权：无过错责任；第三人或受害人过错免责必须理解为故意，如果是重大过失则只能减轻，如果是一般过失则仍要负全责（饲养人或管理人承担）

被监护人侵权：这里的无过错责任指的是监护人无过错，而不是被监护人无过错
监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。（但减轻的前提是：必须有人来承担被减轻部分的责任，否则不能减轻，比如对方也有过错）
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
２２．监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。
　 １４８．教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。
　　 教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。
　　 教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。
１５８．夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。
１５９．被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。
１６０．在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人（十周岁以下的未成年人）或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害（只包括人身损害）或者给他人造成损害（这里的损害包括财产损害），单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。
１６１．侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。
　　 行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
　　 第七条　对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的（包括未成年人互相伤害），应当承担与其过错相应的赔偿责任。（按份责任）
　　 第三人侵权（这里的第三人指校外人员）致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。（与过错相适应的替代责任）

对人身损害赔偿第7条和民通意见160条的对比理解：
（1）未成年人致人损害的处理
● 致人人身损害：教育机构承担“与其过错相应的赔偿责任”
致人财产损害：A、无行为能力人――单位有过错的，适当给予赔偿
B、限制行为能力人――立法空白
（2）未成年人受到损害的处理
● 受到人身损害：
A、因事件、同校未成年人的行为：教育机构承担“与其过错相应的赔偿责任”
B、因“其他第三人”的行为：教育机构承担“相应过错补充责任”
● 受到财产损害：立法空白
（3）精神病人致人损害与受到损害的处理
A、致人人身和财产损害或受到人身损害：单位有过错的，适当给予赔偿
B、受到财产损害的：立法空白

过错推定（过错责任）：
地面施工责任（行为至损责任）：
指施工行为的过错导致损害发生；责任主体是施工人；只要证明自己设置了明显的警示标志和安全措施就可以免责

建筑物侵权（物件至损责任）：
指损害由物件本身导致没有人为因素，而是管理人对建筑物的管理上有过错；责任主体是所有人或管理人，所有人与管理人不一致的，看谁是建筑物的直接管理，并负有妥善维修义务的人；是单独责任而不是按份或连带责任。如：租赁的情况下，如果建筑物倒塌，责任人应该是出租人即所有人，因为出租人有维修房屋的义务。但如果租赁物被承租人做了添附而导致添附物掉落而致人损害的，则责任人应该是承租人即管理人。
建筑物侵权的规则（过错推定）扩展适用于构筑物、堆放物、树木
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
　 第十六条　下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：
　　 （一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；
　　 （二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；（都无过错的，采用公平责任）
　　 （三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。―――排除在私家园林里的树木
　　 前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。

2．《人身损害解释》上的几类特别侵权：以替代责任为中心
（1）第6条
（2）第9、11条
（3）第13、14条
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
　　 第六条　从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害（容易产生责任竞合），赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
　　 因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任（与过错相适应的替代责任）。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。
　　 第九条　雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任（无过错的完全替代责任）。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
　　 前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
　　 第十条　承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
　　 第十一条　雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。（无过错的完全替代责任）
　　 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
　　 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
　　 第十二条　依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
　　 因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
　　 第十三条　为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，（无过错的完全替代责任）人民法院应予支持。
　　 第十四条　帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。
　　 帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。（无过错的完全替代责任）
　　 第十五条　为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。

民事诉讼法

民诉笔记
民诉在考试中考查角度着眼于法条的规定，应当是一个较容易拿分的学科，但实战成绩却不理想，难点在于其知识点比较繁多、零散，难于记忆和把握细节规定。好的笔记给我们成功的一半。
我们的目标：民诉不丢分！
我们的工作：在理论的指导下将知识点体系化，并记住它！。
我们的方法：听课理解重点、课下记忆重点、做题巩固重点！

㈠纠纷解决机制：
可诉性纠纷：当事人地位平等（民诉）、民事实体法的争议、法院可以解决
社会纠纷的解决机制：私力救济、社会救济（中介力量）、公力救济
三种机制的区别：当事人自由度不同、程序严格性不同、内容合法性要求不同、法律效力不同（是否具有强制执行力）
㈡诉讼法的价值：
程序（公正与效率）、实体（公正）→程序公正优先于实体公正
程序公正：法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序安定

导论：
诉――当事人因民事（法律）争议向人民法院提出的请求
㈠诉的分类（分类标准：根据诉讼请求的内容不同）：
①、确认之诉——当事人要求人民法院确认与对方当事人之间存在或者不存在某种民事法律关系的请求； 分为：积极确认之诉，消极的确认之诉（注意：选民资格案件不是确认之诉，为非讼程序，根本不属于诉的范围）
②、给付之诉——当事人请求人民法院裁决对方当事人对自己为一定给付的请求（履行一定的义务）；给付的内容：既可以是财产，也可以是行为，请求交付财产是最普通的给付之诉，请求给付行为可以是作为，如赔礼道歉；也可以是不作为，如停止侵害。
③、变更之诉（形成之诉）——当事人请求人民法院变更或消灭与对方当事人某种民事法律关系的请求（对法律关系是否存在没有争议，否则要先进行确认之诉。）
【例】下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？【答案】A
A．甲起诉请求乙停止损害其名誉（不作为的给付之诉）
B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同（变更之诉）
C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养（变更之诉）
D．王某起诉李某，请求解除收养关系（变更之诉）

㈡诉讼标的：（当事人发生争议的，要求人民法院解决的）争讼的民事法律关系（不要理解成诉讼标的物）
㈢诉讼法律关系：必须在诉讼活动中；一方当事人恒定的是（居中裁判的）法院（也就是说当事人之间、当事人和检察院之间、当事人和证人之间，都不是诉讼法律关系）
―――以上几个概念是我国老一辈民诉法学家的观点，在司法考试中这些陈旧的观点目前还必须适用。
注意：本案包括，本诉和参加之诉；本诉和反诉。

一、基本原则和基本制度：
㈠、基本原则：
调解原则——调解是贯穿于民事诉讼始终的；但调解不适用于执行程序，调解也不适用于非讼程序
处分原则——处分的内容既包括程序性的权利（诉讼权利），也包括实体性的权利（民事权利）
辩论原则——辩论的形式既可以是口头的，也可以是书面的（起诉状、答辩状）；原告和被告都有辩论权。
平等原则——当事人的诉讼权利平等，并不是指诉讼权利相同
同等原则——有外国人参加的民事诉讼中，外国当事人与我国当事人的诉讼权利，享有同等的诉讼权利承担同等的诉讼义务——国民待遇原则。
对等原则——“歧视原则”，外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。

㈡、基本制度：
1、合议制度——合议庭是基本制度，独任庭是例外规定
①★独任制：——在诉讼程序下，独任制是和简易程序一一对应的关系（排除非诉程序和执行程序）；
（1）、基层人民法院（包括派出法庭）
（2）、审理一审民事案件的时候
（3）、可以用简易程序和独任制
独任制这个人是什么人？——审判员（不能是人民陪审员）
②合议庭的组成：
（1）、人民陪审员的地位——人民陪审员只能参加一审的审理（但不要求是基层）
（2）、程序只能参加一次——发回重审和再审的案件须另行组成合议庭

2、回避——《民诉法》第45条：
①回避的范围
适用回避的：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人
不适用回避的：A、证人（有两个特性：不可替代性和优先适用性）；
B、不参加诉讼活动的人（不参加案件审理的庭长、院长）
②回避的法定原因——《民诉法》第45条
（1）、是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女——直系三代旁系一代）
（2）、与本案有利害关系（有利害关系的人有可能要作为案件的第三人参加诉讼）
（3）、与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的（此处也扩大到与诉讼代理人有其他关系）
③申请回避：（回避的方式：自行回避；申请回避；指定回避）
申请回避的时间：开庭审理前或开庭审理时；例外：开庭审理后，辩论终结前（回避事由在开庭审理后才知道的）――在一般情况下，开庭审理时已经知道回避的事由，但直到开庭审理后才提出的，如果确实属于回避的事由，被申请回避的人员应当自行回避（注意：这不属于申请回避，因为超过时间提出的，法院不给当事人送达回避的决定书）
④申请回避的效果：
（1）、被申请回避的人员应当暂停工作（但案件需要采取紧急措施的除外）
（2）、作出回避决定以后诉讼程序继续进行；
（3）、回避的决定是可以复议一次（复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作）
（4）、违反回避制度要发回重审（民诉意见第181条）
⑥回避的决定权——《民事诉讼法》第47条—— 一级决定一级（这里的决定权和行诉中的规定相同，但和刑诉有区别，注意进行比较）
（1）、院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定
（2）、审判人员（含陪审员）的回避，由院长决定
（3）、其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避，由审判长决定

3、两审终审――例外：特别程序、三大非讼程序（非讼程序一审终结），最高法院的一审案件
《婚姻法解释一》第九条　人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。
　　涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。

4、公开审判――含义：指诉讼过程（开庭）要公开
注意：评议绝对不公开；宣判绝对要公开（涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化；）
——例外：《民诉法》第120条
①、（法院依职权）一律不公开：国家秘密、个人隐私
②、（当事人申请）可以不公开：离婚、商业秘密的
注意：专利侵权案件绝对要公开审理（公开换来垄断），专利不是商业秘密。
离婚案件在民诉中认为不属于个人隐私，因此是可以不公开。

注意：以后在民诉复习中对于人民法院的行为都要考虑是依职权还是依申请：
①、调查收集证据要看依职权还是依申请――原则依申请，例外依职权（涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项）
②、财产保全是依职权还是依申请——诉前依申请；诉中既可以依职权也可以依申请；涉外的只能依申请；
③、先予执行是依职权还是依申请——依申请
④、在执行过程中，执行担保划明了贷款执行，贷款执行期间届满以后被执行人仍然不履行，这时候人民法院要恢复执行这时候依职权还是依申请——依职权
⑤、执行和解――达成和解协议以后，和解协议确定的履行期间内当事人不履行，要恢复执行依职权还是依申请——依申请
⑥、代位申请执行依职权还是依申请——依申请
⑦、执行的开始依职权还是依申请——申请执行是原则，移送执行是例外
⑧、执行回转是依职权还是依申请——法院文书依职权；其他文书依申请

【对比刑诉法的不公开审理的规定】
　　第一百五十二条　人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。
　　 十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。
　　 对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。

二、主管与管辖
㈠、主管问题——主管是管辖的前提
1、是不是民事法律争议？
2、有没有其他解决途径？
①、人民调解不影响诉讼（人民调解达成的协议相当于民事合同的效力）
②、劳动争议仲裁前置（劳动争议仲裁作出后不服的，15天起诉）
③、选择（民事）仲裁不得诉讼：
但有例外：A、协议无效的；B、应诉答辩的（放弃仲裁的权利）；

㈡、管辖恒定：包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。（民诉意见第34条）
据以确定管辖的要素发生了变化，已经确定的管辖权不变——管辖权一旦确定，不再变更；―――当事人恶意规避的除外，例如故意提高标的额以求高级别法院管辖，然后等管辖确定以后再改变标的额（司法实践中无法判断是否恶意规避，但在司法考试中可以出题）
适用管辖恒定原则注意以下几种情形：
①、诉讼过程中诉讼标的额的增加或者减少；
②、诉讼过程中当事人住所地、经常居住地的变化；
③、诉讼过程中因为行政区划的变动导致法院辖区的变化。

㈢、铁路运输法院的管辖（《民诉意见》第30条）——依事不依人（铁路运输合同，和铁路运输有关的合同）

㈣、级别管辖（民事诉讼法第18－21条；民诉意见第1－3条）
第二十条　【高院管辖】高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。
第二十一条　【最高管辖】最高人民法院管辖下列第一审民事案件：
　　 （一）在全国有重大影响的案件；
　　 （二）认为应当由本院审理的案件。
注意：最高院如果认为某个案子应该由它管辖，那么它就当然具有管辖权，可以直接受理；而高院认为下级法院管辖的某个案子应该由它管辖，并不当然获得管辖权，不能直接受理，但它可以在下级法院受理以后，通过提审的方式，把管辖权移转上来。
★中级人民法院的管辖：
⑴、重大涉外案件（注意，基层法院也能管涉外案件，只要案件不重大就可以＾＾）
——什么叫重大：诉讼标的额大；案情复杂；居住在境外的当事人人数众多；三要素只要有其中之一即可；
——什么叫涉外（涉外民事法律关系）：当事人；法律事实；标的物；三要素只要有一个涉外就是涉外；
⑵、在本辖区有重大影响的案件（并且超出了下级法院的管辖范围）
⑶、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件（难点）
①、海事海商案件——因为海事法院是中级人民法院
②、知识产权案件——专利权案件、著作权商标权案件、网络域名侵权案件
——并不是所有中级人民法院都有权管专利权案件，因为专利的技术性太强，某些中院没有能力管辖，所以我国只确定了部分中院来集中管辖，在国外有“专利法院”来专门审理专利案件；
——并不是所有著作权、商标权案件都由中级人民法院来管，因为部分基层法院也能管辖；（因为著作权、商标权案件的技术性不强）
——反过来说，专利权案件肯定是中院管辖，著作权、商标权案件不一定是中院管辖。
③、仲裁协议效力异议的案件——由仲裁委员会所在地中级人民法院管辖，没有仲裁委员会或约定仲裁不明确的由被告住所地中级人民法院管辖
④、申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院
⑤、虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖；
⑥、最高人民法院2004年11月18日发布司法解释，指定上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中级人民法院分别管辖以上海证券交易所和深圳证券交易所为被告或第三人的与证券交易所监管职能相关的第一审民事和行政案件。

㈤、地域管辖
1、一般地域管辖：（又叫简单地域管辖）（民诉法第23条、民诉意见第9－16条）
①一般原则——原告就被告（防止原告滥用诉权）
居住地的判断：有居住的事实，有居住的意思―――我想有个家，一个不算太大的地方。
（1）、被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖
公民的住所地是指公民的户籍所在地；法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。
——经常居住地的确定：当事人离开住所地在一个地方连续居住满一年的地方（且必须是起诉时的经常居住地，而不能是曾经的经常居住地）
（2）、当事人既没住所地又没有经常居住地——户口迁出是否满一年，如果户口迁出未满一年以原住所地为准；如果户口迁出已满一年，以现在的居住地为准（我的瞎掰理解：未满1年的，法律推定他还想回来，所以让原住所地管辖，让他可以有机会回来看看，对于已经超过1年的，法律推定他是铁了心不再想回来了，所以就由他了，爱在哪就哪管吧）
（3）、居住的期限：一年（假如非要给这个居住加上一个期限…,当然并不是1万年，而是1年。＾＾）
②例外规定——原告所在地法院管辖
（1）、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼→注意：这里不是指外国人，而是仅指不在我国居住。
（2）、对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼
（3）、对被劳动教养的人提起的诉讼
（4）、对被监禁的人提起的诉讼
注意：第一、二项强调的是身份关系；第三、四项强调的是只有被告一方丧失人身自由。如果双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。如果被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖
追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，也可以由原告住所地人民法院管辖。（原被告地都有管辖权）
夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地（有歧义，教材观点，原告居住地）人民法院管辖。
非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。 离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

2、特殊地域管辖：（又叫复杂地域管辖，和一般地域管辖并不是一般和特殊的关系）
①合同纠纷的管辖（民事诉讼法第24条、民诉意见第18－21条）
（1）基本原则：合同履行地、被告住所地
A、合同没有实际履行，同时合同约定履行地又不在双方当事人住所地的情况
——只能由被告住所地人民法院管辖（因为此时合同约定的履行地与本案没有任何联系）
B、合同已经履行，但是合同履行地与约定履行地不一致
——买卖合同，实际优先；（遵循当事人的意思自治原则）――特别注意：郑齐斌所说的“买卖合同，实际优先”是根据民诉解释第19条第2款所说的，但是否完全正确存在疑问，请看下面我关于民诉解释19条的具体说明，都是我的一些陋见，请大家指正。（要是哪位在万国上课的朋友，在见到郑齐斌时问问就好了，如果得到明确答复，请务必通知我。）
——其他合同，约定优先（加工承揽－加工地、租赁和融资租赁－租赁物使用地、供应水电气热－产权分界处、补偿贸易－接受投资方主要义务履行地、借款合同－贷款方所在地、证券回购合同－交易场所内回购的是交易场所地，交易场所外回购的是反售方所在地）
――另外，根据合同法提起的代位权和撤销权诉讼，由被告住所地管辖。

不良反应提醒：以下内容可能反而会让你产生头脑混乱，如果不想看请跳过这部分内容：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见
　　１９、购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。
　　购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。
《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》法发[1996]28号
　　 各省、自治区、直辖市高级人民法院：
　　 为了便于当事人诉讼和人民法院审判，减少案件管辖权争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，对确定购销合同履行地问题作以下规定：
　　 一、当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。
　　 当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。
　　 合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。
（根据杨秀清所说：“民诉意见的19条因为此司法解释而被废除了，买卖合同中不再以交货方式来确定合同的履行地。” 但郑其斌上课时并未提及此司法解释和民诉意见19条的关系。 我的理解是，按杨秀清的说法，如果民诉意见关于按交货方式来确定履行地的规定被废除了，那么当然的应当按照合同法中的规定来确定合同的履行地，但对此我不敢完全确定，因为一个是程序法中对履行地的判断，一个是实体法中对履行地的判断，不知道两者是否可以完全替代。－――注意：辅导用书上在关于购销合同中明确引用了该司法解释。）
　　 二、当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定履行地。（根据此句话，似乎买卖合同也是“约定优先”，因为即使“实际履行”，也是在实际履行中以双方当事人一致认可的其他方式变更“约定”，当然按郑的“实际优先”在回答考题是一般也能选出正确的答案，因为我们可以推定对方当事人接受对方的实际履行就是一种默示的方法变更“约定”；所以我总的看法是，郑的表述不够准确，我认为更精准的表述应当是“合同已经履行，但是合同履行地与约定履行地不一致的情况下，所有的合同都是约定优先，但是有例外，例外就是所有的合同当事人都可以在实际履行中在双方一致认可的情况下，以明示或默示的方法变更约定的履行地，合同的履行地按变更后的约定履行地确定”）――如果你认为我的理解有错误，请务必向我指出，我会及时纠正。
　　 三、当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖。
　　 本院以前有关购销合同履行地的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

另附：合同法中关于履行地点的确定：
Ⅰ、合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
Ⅱ、履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（动产履行地点的推定，采取有利于卖方的原则,但运货的费用也要由卖方承担――上门取货，送钱上门）
【合同法】第一百四十一条　【标的物交付地点】出卖人应当按照约定的地点交付标的物。
　　 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
　　 （一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；
　　 （二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
【合同法】第一百六十条　【价款支付的地点】买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。

（2）、几种特殊的合同（民诉法第26、28条；民诉意见第25条）
A、保险合同：
一般管辖法院——保险标的物所在地、被告住所地
移动的保险标的物的管辖法院——运输工具登记注册地、保险事故发生地、运输目的地，被告住所地（注意：没有始发地）
B、运输合同管辖法院——（运输合同的）始发地、目的地、被告住所地
C、担保合同：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
129、主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。
　　 主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。

(3)、（合同）协议管辖——（民事诉讼法第25条、民诉意见第23、24条）
协议管辖的构成要件：
A、适用于合同纠纷；
B、协议方式必须是书面的；（和仲裁协议相同，可以事后达成协议）
C、协议必须在规定的范围内选择：（只能选择5个法院：原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地）
D、选择必须是唯一的，确定的（选择二个以上法院管辖，选择或仲裁或诉讼的，协议都无效）
E、协议管辖不能违背级别管辖和专属管辖（因为是级别管辖和专属管辖是法律强制性规定）
【涉外案件的协议管辖】涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。
【海事诉讼的协议管辖】海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。

②侵权案件：（民事诉讼法第29－33条，民诉意见第28、29条）
一般原则：侵权行为地（行为实施地、结果发生地）、被告住所地
产品缺陷的案件：侵权行为地、被告住所地、制造地、销售地（因为产品质量法规定制造商、销售商要承担连带责任）
（铁路、公路、水上、航空）运输事故的案件：事故发生地（侵权行为地）、事故发生后最先到达地、被告住所地。
注意：航空器泛指一切在天上运行的人造物体（包括热气球、卫星、飞艇等）
航空事故指在空中或地面的碰撞、坠毁，在飞行中的抛物、排油。
注意考试题目中合同责任与侵权责任竞合的管辖问题：
A、产品缺陷侵权和加工承揽合同违约的管辖竞合；
（举例：甲地加工厂和乙地食品厂签订合同，约定加工厂在丙地加工食品塑料袋，但加工厂实际在丁地完成加工行为，加工完成后交付给食品厂，食品厂在戊地使用塑料袋，后发现塑料袋有毒污染了食品，食品厂现在起诉，问那些法院有管辖权？ 答：按违约责任，约定加工地丙地、被告住所地甲地的法院有管辖权；按产品侵权责任，侵权行为地戊地、被告住所地甲地、产品制造地丁地的法院有管辖权。本案中没有告知销售地；故除了原告住所地乙地没有管辖权，甲地、丙地、丁地、戊地均有管辖权；如果限定在丙地起诉，则只能按合同纠纷，不能要求对方承担侵权责任）
B、运输事故侵权和运输合同违约的管辖竞合；
（举例：甲地的旅客运输公司，运营从乙地到戊地的一段运输路程，张三从丙地上车，准备前往戊地，但是车开到丁地时，由于司机违章驾驶发生了运输事故，张三受到了损害，问张三可以向那些法院起诉？ 答：按违约责任，运输合同的始发地丙地、目的地戊地、被告住所地甲地有管辖权；按运输事故侵权责任，事故发生地丁地、被告住所地甲地有管辖权；事故后车辆最先到达地本案中没有告知。故甲地、丙地、丁地、戊地都有管辖权；乙地虽是客车的出发地，但由于不是运输合同的始发地，所以无管辖权。如果限定在丙地起诉，则只能按合同纠纷，不能要求对方承担侵权责任，不能要求精神损害赔偿。）

③监护案件：被监护人住所地人民法院管辖，不是原告也不是被告（顺带复习：监护适用被监护人的本国法，但被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律）

④票据案件：因票据权利（付款请求权、追索权）纠纷提起的诉讼，由票据支付地人民或者被告住所地人民法院管辖；非票据权利纠纷提起的诉讼，依法由被告住所地人民法院管辖

⑤海商案件的管辖：
（1）、因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。
（2）、因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。
（3）、因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。
特别注意：民事案件的管辖中之所以一般都由被告住所地管辖是因为考虑到在一般的案件中被告都存在过错，由被告住所地管辖方便案件的审判、财产保全及以后判决的执行，而在海难救助和共同海损案件中的被告不存在过错，因此没有规定由被告住所地管辖。

⑥诉前财产保全（意见31－32，经审规定6，执行规定11－12）
（1）、诉前财产保全，由当事人向财产所在地的基层人民法院申请（涉外的是财产所在地中级人民法院）
（2）、当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起侵权损害赔偿诉讼的，只能由采取该财产保全措施的人民法院管辖。
（3）、对于采取了诉前财产保全以后，这个案件本身由哪个法院管辖。
如果起诉可以在财产保全地法院起诉，也可以在原本有管辖权法院起诉；但如果保全的财产非诉讼标的物（注意：非诉讼标的物是可以保全的），或非诉讼标的的主要部分的，则财产保全地法院无权管辖。

3、专属管辖：
①、不动产纠纷（主要指不动产物权纠纷；排除不动产合同纠纷）——由不动产所在地人民法院管辖；
②、继承遗产纠纷——被继承人生前住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖
注意：如果在继承纠纷中涉及不动产的分割，也就是在形式上同时属于不动产纠纷和继承遗产纠纷，应当按照继承遗产的纠纷来确定管辖。
③、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖（海事法院）
④、因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。
注意：属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。

4、共同管辖、选择管辖与合并管辖
共同管辖与选择管辖实际上是一个问题的两个方面：
①共同管辖——从法院角度看，两个以上的法院都有权管辖
②选择管辖——从当事人角度看，原告可以选择其中一个法院提起诉讼
注意：原告向两个以上有管辖权的法院起诉时，民诉是由最先立案的法院管辖
行诉由最先收到起诉状的人民法院管辖；刑诉由最初受理的人民法院审判。
合并管辖（牵连管辖）——牵连关系主要体现为原告增加诉讼请求、反诉和第三人参加诉讼的管辖。

㈥、其他特殊问题
1、管辖权异议与争议（经审规定3－5，民事诉讼法第38条）
管辖权争议：指法院之间对案件管辖权发生的争议，或互相推诿，或相互争夺管辖权。
注意：如何解决管辖权争议——必须先协商解决；协商不成的，逐级报请各自的上级法院，上级的法院再协商，一直到最后报请共同上级人民法院指定管辖；（不能越级报请）
对于抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为撤消其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。
管辖权异议：当事人对于受诉法院的管辖权提出异议。（只能对第一审案件提出）
异议的主体：通常是被告；例外情况是原告（如案件被移送管辖，原告不同意）
——有独立请求权第三人不能提出管辖权异议；无独三更不能提出管辖权异议
异议的时间：提交答辩状期间提出（逾期法院对异议不予审查）
异议的效果：如果当事人在管辖权异议期间没有提出异议，而应付答辩，就不能再提出管辖权异议，但人民法院不能因为当事人没有提出管辖权异议而管辖，法院确实无管辖权的，应该移送管辖的还是要移送管辖——涉外案件因仲裁协议排除管辖的，被告应诉答辩的，允许法院取得管辖权。
异议的权利：管辖权异议的裁定，是可以上诉的，10日内

2、移送管辖和管辖权转移（民事诉讼法第36、39条，民诉意见第33条）
移送管辖：从无到有，解决的是错误管辖的问题。（从一个没有管辖权的人民法院移送到一个有管辖权的人民法院）
——移送管辖，一次为限；不得拒绝，再有争议由上级指定（绝不能“从有到有”）
注意：这里是法院自我判断，认为自己没有管辖权（哪怕实际上有管辖权）
注意：管辖权一旦确定，不受当事人住所地、经常居住地、行政区域变更的影响
管辖权转移：从有到无，解决的是不方便管辖的问题。（从一个有管辖权的法院移送到一个没有管辖权的法院）
——表现在级别管辖中（能上能下，民诉和行诉相同）
注意区别：在刑事诉讼中：管辖转移也可以，但是上级不能往下送（能上不能下）

区别 移送管辖 管辖权转移
1、性质不同 移送的仅仅是案件 转移的是管辖权
2、作用不同 纠正地域管辖的错误 级别管辖的变通
3、程序不同 为单方行为，移送人民法院作出移送裁定，无需经过受移送人民法院的同意 包括因上级人民法院的单方决定而转移和因下级人民法院报请与上级人民法院同意双方行为而转移两种情形管

三、当事人
㈠、基本理论
1、民事权利能力：能够独立享有民事权利承担民事义务的资格——是不是民法上的人
2、诉讼权利能力：指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格——是不是诉讼法上的人
需要注意的是诉讼权利能力与民事权利能力的不完全一致性。依照民事诉讼法及其解释的规定，注意不具有民事权利能力的其他组织具有诉讼权利能力，可以作为民事诉讼当事人（《民诉意见》第40条）。
①、个人独资企业和合伙企业——个体工商户和个人合伙组织不能作为当事人（以户主为当事人）；
②、依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（中外合资经营企业是按照法律规定必须是有限公司形式，是当然的具有诉讼主体资格的法人）
③、法人依法设立并领取营业执照的分支机构（法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人）

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》
　　４０、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：
　　 （１）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；
　　 （２）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；
　　 （３）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；
　　 （４）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；
　　 （５）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；
　　 （６）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；
　　 （７）中国人民保险公司设在各地的分支机构；
　　 （８）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；
　　 （９）符合本条规定条件的其他组织。
（总结：其他组织能不能做诉讼法上的人主要就是看有没有“办证”）

3、民事行为能力：能够独立从事民事活动的资格。
4、诉讼行为能力：能不能独立从事诉讼活动（只分为有诉讼行为能力和无诉讼行为能力，不存在限制诉讼行为能力）
5、当事人适格：在具体的案件中来判断谁是当事人，“与本案有直接的利害关系”

㈡．特殊情况下当事人的确定：
1、民法规定（自己干的事，别人承担）：
①、（非法设立或没有领取营业执照的）下属机构（民诉意见第41条）——以设立它的法人作为当事人。
②、雇佣（民诉意见第42、45条）——雇佣人给他人造成损害的，一般以顾主为当事人
注意：如果雇员有故意或重大过失的，承担连带责任（与雇主作共同被告）
③、分立合并（民诉意见第50条）——以承受他权利义务的人为当事人
附：责任承担者与被告不是同一人的其他情况：
失踪的情况：财产代管人是被告，责任承担者是失踪人
监护的情况：被监护人是被告，责任承担者是监护人
清算的情况：清算组织是被告，责任承担者是被清算的法人
2、特殊规定：
①、个体工商户（民诉意见第46条）——户主为当事人（个人独资企业的，则直接以该独资企业为被告）
②、民事合伙（民诉意见第47条）——以全体合伙人作为共同诉讼当事人（如果是商事合伙，则直接以该合伙企业为被告）
3、死亡人（精神损害赔偿7）
①、这个人本来就是死亡人，他的人格利益受到侵害的情况
②、这个人原来是个大活人，但是由于侵权行为而死亡了
可以起诉的原告范围：——配偶、父母、子女是第一顺序的；其他近亲属（三代以内）是第二顺序的（这个顺序和法定继承的顺序很类似）――超出范围起诉的不予受理

㈢、共同诉讼（主体必须是多个，要么是有多个被告，要么是有多个原告）
注意：千万不要把可以合并审理与共同诉讼混淆，共同诉讼可以合并审理，但可以合并审理的不一定就是共同诉讼―――因为有些可以合并审理的情形中诉讼主体并不是多人。
1、必要共同诉讼和普通共同诉讼的区别（民诉第53条、民诉意见第57－58条）
①、诉讼标的不同：——区别：诉讼标的是一个还是多个
必要共同诉讼的标的是共同的（只有一个）；
普通共同诉讼的标的是同一种类的（多个）
②、构成要件不同：
必要共同诉讼的构成要件——只有一个构成要件“诉讼标的是共同的”
普通共同诉讼的构成要件――有三个构成要件：
（1）、诉讼标的是同一种类的；
（2）、人民法院认为可以合并审理；
（3）、并经当事人同意的；
③、是否可分不同：
必要的共同诉讼的诉讼标的只有一个，不可分；
普通共同诉讼的诉讼标的是多个，是可分的。

区别 必要共同诉讼 普通共同诉讼
1．诉讼标的不同 共同的 同一种类的
2．诉讼请求的数量不同 只有一个共同的诉讼标的，只有一个诉讼请求 有数个合并审理的诉讼标的，有数个诉讼请求
3．是否可分不同 不可分之诉，必须合并在一起审理 具有可分性，由数个同一种类的诉讼标的合成的，这些诉讼标的均具有独立性，并不一定合并审理。
4、是否需要经过当事人同意不同 不需经过当事人同意，并且可以追加当事人 必须经过当事人经同意才能合并审理

2、必要的共同诉讼情形：民诉意见第43、46、47、50、52－56条
①挂靠的——挂靠集体企业、国有企业（挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人）
②借证的（借名义的）——最典型：借营业执照（登记的经营者与实际的经营者不一致的情况）——其他形式：借用银行帐户、空白合同书、合同专用章（实际是表见代理）
③民事合伙——全体合伙人作为共同诉讼人
④分立的
⑤保证的――诉连带保证人和债务人，单诉一般保证人，债务人也应当做共同被告
⑥继承的
⑦代理连带责任的——代理人与被代理人承担连带责任
⑧财产共有的——共有财产受到他人损害，共有财产致他人损害
⑨共同侵权

3、特殊案件
①、继承——如果他明确放弃实体权利，就不能把他作为共同原告；
只要他不是明确放弃实体权利，就应该把他作为共同原告，无论出不出庭。
②、保证：
（1）、一般保证人——在一般保证人中，债权人不能单独告保证人，因为保证人享有先诉抗辩权； 债权人仅起诉一般保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。（但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。）
（2）、连带保证人（连带责任）——爱找谁要找谁要，想要多少要多少。
③、新闻侵权的案件：
（1）、只诉作者的，列作者为被告；
（2）、只诉新闻单位的，列新闻单位为被告；
（3）、对作者和新闻单位都提起诉讼的，将作者和新闻单位列为共同被告―――因为是连带责任（例外：作者与新闻单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列新闻单位为被告）

㈣．代表人诉讼（民事诉讼法第54、55条）
民诉：一方人数众多（10人以上），推举2-5名代表人；
注意：行诉规定原告5人以上的集团诉讼可推举1－5名代表人
根据起诉时人数是否确定划分为：人数确定的代表人诉讼与人数不确定的代表人诉讼
区别 人数确定的代表人诉讼 人数不确定的代表人诉讼
1、起诉时人数是否确定不同 起诉时人数已经确定 起诉时人数不确定
2、诉讼标的不同 诉讼标的可以是共同，也可以是同一种类的 诉讼标的只能是同一种类的
3、适用程序不同 一般公开审理、作出裁判 要经过公告（不少于30日）、登记等特殊程序，法院所作的裁判具有预决的效力

1、代表人的产生：
①人数确定的代表人诉讼的代表人的产生(民诉意见第60条)：
全体推选――部分推选（没有推选出代表人的，自行参诉与另行起诉）
（1）、推选方式（范围）：可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；
（2）、推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可另行起诉
②人数不确定的代表人诉讼的代表人的产生(民诉意见第61条)：
推选――协商――指定
（1）、由当事人推选代表人
（2）、当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商
（3）、协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人
注意∶人数不确定的代表人诉讼只能适用于普通的共同诉讼，如果是必要的共同诉讼，在人数不确定的情况下，不能适用代表人诉讼。

2、代表人的资格：必须为共同诉讼人（必须是当事人）
MAX特别提醒：辅导用书上说虚假陈述的民事赔偿案件不适用代表人诉讼，“根据最高人民法院２００２年１月１５日发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》中规定，对于虚假陈述的民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或共同诉讼的形式受理，而不宜以集团诉讼的形式受理”―――我个人认为这个说法是错误的，辅导书引用的规定已经被新的司法解释所替代，根据２００２年１２月２６日由最高人民法院审判委员会第１２６１次会议通过。2003年1月9日公布的，自２００３年２月１日起施行的，最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，其中第十四条明确规定“共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人”同时该规定的第三十七条明确指出“本院２００２年１月１５日发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》中与本规定不一致的，以本规定为准”

3、诉讼代表人的权限（地位相当于一般代理人）（民事诉讼法第54\55\53条）：
诉讼行为对所代表的人当然发生效力；但不能处分实体权利（除非被代表人同意，否则不能变更、放弃诉讼请求或承认对方的诉讼请求，进行和解）

4、与共同诉讼比较：
必要的共同诉讼中，其一人的诉讼行为对其他的共同诉讼人的行为，经承认后发生效力
普通的共同诉讼中，其一人的诉讼行为对其他共同诉讼人的行为，不发生效力
在代表人诉讼中，除特定的对实体权利的处分外，对其所代表的当事人当然的发生效力

5、人数不确定的代表人诉讼的特殊程序：(民诉意见第63、64条)
①公告登记程序：人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期根据具体案件的情况确定，最少不得少于三十日。向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。
②人数不确定的代表人诉讼的判决的预决效力
未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。

㈤、第三人(民事诉讼法第56条、民诉意见第65\66条)
无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人概念与区别
区别 有独立请求权第三人 无独立请求权第三人
1、参加诉讼根据不同 对他人之间的诉讼标的（物）主张独立的请求权； 与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系；
2、参加诉讼方式不同（牵连管辖） 提起诉讼的方式参加（法院不能追加有独三参加） 申请参加或法院通知其参加（法院可以主动追加）
3、诉讼地位不同 处于原告的地位，享有原告的诉讼权利； 处于辅助人的地位，诉讼权利受到很大限制：无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉；
4、是否会承担民事责任不同 处于原告的地位，对本诉原、被告的观点都不赞同，即使败诉，一般只是诉讼请求被驳回，不会被判决承担民事责任； 参加被告一方进行诉讼，并且在被告败诉的情况下对被告负有返还或赔偿的义务，因而可能被法院判决承担民事责任；
有独立请求权第三人和无独立请求权第三人的相同点：参加的诉讼时间是一样的（诉讼开始尚未结束，一般是一审，例外情况也可以是二审）

有独立请求权第三人与必要共同诉讼人区别
必要共同诉讼人 有独立第三人
1、对争议诉讼标的态度不同 必要共同诉讼人对争议的诉讼标的是共同的，是争议法律关系的一方当事人，在同一法律关系中共同享有权利、承担义务，对争议标的态度完全一致。 与本诉的诉讼标的不是共同的，同本诉的原、被告均无共同的权利、义务关系。
2、诉讼地位不同 只是与对方当事人发生争议，属于原告或被告一方 处于原告地位，独立于本诉原、被告之外
3、参加诉讼方式不同 在起诉时参加，或由法院追加 在本诉进行中以起诉方式参加，可以合并，也可以分开，另行起诉

1、可以列为第三人参加诉讼的法定情形
①代位权诉讼（斜线诉讼）——债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人（合同法解释（一）第16条）
②撤销权诉讼（直线诉讼）——债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人（合同法解释（一）第24条）
③合同转让情形下的第三人（合同法解释（一）第27、28、29条）
第二十七条　债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。
第二十八条　经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。
第二十九条　合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。
——涉及到转让方的抗辩权就可以将转让方作为第三人
④反诉中的保证人——有保证的债务合同发生纠纷，债务人对债权人提起（另一个）诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。（《担保法解释》第127条）
⑤人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。（《婚姻法解释(一)》第16条）
⑥根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。

2、不能作为第三人通知参加其诉讼诉讼的法定情形《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9－11条（总的指导思想是，只要不承担责任，就不能作为第三人）
①与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人
②与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人
——牵连管辖，不能否定（对抗）约定管辖、专属管辖和约定仲裁
③产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期间内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的
④已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人（一物数卖的、善意取得的）

㈥、代理人（民诉法57、意见67－69）
1、代理人的种类
法定代理人――弥补当事人诉讼行为能力
委托代理人－－增强当事人诉讼行为能力
注意：无民事行为能力人等也可以有委托代理人，由其法定代理人代为委托。
2、委托代理人的范围
律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人
下列情况不能作为代理人：
①、无民事行为能力人
②、限制民事行为能力人
③、有可能损害代理人利益的人
④、人民法院认为不适合作代理人的人

3、代理权限
法定代理人不是当事人，但其地位相当于当事人。
一般代理——一般代理人不能提起上诉，不能提起反诉；（全权代理是一般代理）
特别代理——什么事情都可以干（诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。）
注意：离婚案件当事人一般必须出庭，无论是否委托了代理人（民事诉讼法第62条）
诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。

四、证据――客观性、关联性、合法性
㈠基本理论
1、证据种类——《民诉法》第63条
①物证与书证
（1）物证与书证的区别——拿什么来证明案件事实，而不是看什么表现形式
物证：是以它的物理特征来证明案件事实的
书证：是以它的思想内容来证明案件事实的
一个证据可以既是书证又是物证
（2）视听资料：是用它的思想内容来证明案件事实的（和书证类似）
与物证的区别是：以物理特征来证明的是物证；以思想内容来证明的是视听资料
与书证的区别是：两者表现形式不同，视听资料是现代化、高科技手段记录方式
②鉴定结论——必须是依据法定程序，在诉讼过程中作出的，鉴定人必须有资格
③证人证言（证53－58）
（1）证人资格：
正面：凡是知道案件情况的人和单位都有义务出庭作证。(民事诉讼法第70条)
注意：刑诉规定单位不能成为证人，但民诉可以。
反面：不能正确表达自己意志的人不能做证人——言行不一（心口不一）的人
下来这些能不能做证人？
未成年人——可以做证人，但不能做单独认定案件事实的依据
精神病人——看他能不能正确表达自己的意志
残疾人——（主要讲盲聋哑人）可以做证人
（2）证人出庭作证原则——证人作证，原则上要出庭（但必须当事人在举证期限届满10日前申请证人出庭，且法院许可）
经法庭许可，证人可以不出庭的法定情形：（证56条）
A、年迈不便——年迈体弱或者行动不方便的
B、特殊岗位——居于特殊岗位无法离开的
C、路途遥远——路途特别遥远，交通十分不方便的
D、不可抗力——因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的
“证人无正当理由不出庭作证，而不能作为单独认定案件事实的依据”

对比刑诉：符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：
　　 （一）未成年人；
　　 （二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；
　　 （三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；
　　 （四）有其他原因的。

(3）证人作证的规则——证人绝对不能旁听，但证人可以面对面的对质

2、证据分类：
①、本证与反证——依照证据与证明责任之间的关系分类
本证：负有举证责任一方提供的证据
反证：不负有举证责任一方提供的证据
(1)、该分类不是以原、被告的地位为标准：原告、被告都有可能提出反证，也都有可能提出本证。
（2）、反证与证据反驳不同：两者最大的区别在于反证是提出证据，否定对方所提出的事实；而反驳是不提出新的证据
②、直接证据与间接证据——能不能单独直接证明案件主要事实（划分标准和证明力的大小没有关系）――注意：此分类和证据的真伪无关。
直接证据：能够单独直接证明案件事实的（一般认为是案件主要事实）
间接证据：不能单独直接证明案件事实的
直接证据的证明力一般大于间接证据
注意：在刑事诉讼中对主要事实作了界定：什么叫主要事实？“谁”“干了什么”
③、原始证据与传来证据——根据证据的来源不同
原始证据：直接来源于案件事实的
传来证据：非直接来源于案件事实，而是经过辗转取得的
注意：复印件是传来证据；证人证言既可能是原始的（直接在现场感知到的），也可能是传来的（不是在现场看到的，而是道听途说的）
原始证据的证明力一般大于传来证据

划分标准 理论分类
1、根据证据和当事人主张事实的关系 本证 反证
2、按照证据的来源 原始证据 派生证据（传来证据）
3、与证明对象的关系 直接证据 间接证据
4、证据的表现形式 言词证据 实物证据
5．与证明被告人有罪的关系 控诉证据（有罪证据） 辩护证据（无罪、罪轻证据）

【★例】周某系某厂经理，一天下班时，在厂门外，被一只狼狗咬伤，实际损失4000元，向狼狗饲养人杨某索赔未果，遂诉至法院，要求赔偿损失5000元。以下证据属于本证的有那些？属于反证的有那些？
A、周某表明是杨某的狼狗咬伤自己的陈述――本证
B、杨某提出证人证言，证明周某的伤不是其狼狗咬伤――反证
C、杨某表明其狼狗之所以咬伤周某，是因为周某故意殴打其狼狗造成的陈述――本证
D、杨某提出周某提交的照片与本案无关――证据反驳
E、杨某主张周某要求赔偿5000元是不合理的――诉讼请求的反对

㈡《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
证明过程：举证――质证――认证；
民事诉讼法的基本假设：人都是自私的，人都是好斗的。
1、举证
①举证责任——指的是一种（案件事实真伪不明时）不利的后果；（只能是当事人承担）
举证责任又可以称为证明责任，用生活的语言可以说是一种“败诉的风险”
（1）举证责任的一般原则：谁主张积极事实，谁承担举证责任；
（2）什么是积极事实？按照正常的情况，本来没有的事实，你要说有，这就是积极事实。
（3）证明的结果：
A、证明案件事实是真——主张方获得有利效果，对方承担不利后果；
B、证明案件事实是假——主张方承担不利后果，而对方获得有利效果；
C、证明案件事实真伪不明——谁负有举证责任，谁就承担不利后果。
注意：举证责任是法律预先规定的，举证责任不会在当事人之间转移，举证责任在一个具体案件中，针对一个特定事实，举证责任是恒定的，一定是由某一方当事人承担的；
注意：对同一案件事实不可能由双方当事人都承担举证责任，否则会出现在真伪不明时双方都败诉的荒谬后果（假如双方都败诉，岂不是法院胜诉？）；

(4）合同纠纷的举证责任分配（《证据规定》第5条）
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：
第五条　在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
　　 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。（负有履行义务的一方，一般就是主张已经履行义务的一方）
　　 对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

(5）侵权及其他特殊情形下的举证责任分配（ 《证据规定》第4、6、7条）
谁承担举证责任？——要问针对什么案件事实（对什么案件事实由谁来承担举证责任）
例题：甲与同事丙路过一居民楼时，三楼乙家阳台上的花盆坠落，砸在甲的头上，致其脑震荡，共花费医疗费1万元。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿，而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实，应由谁承担举证责任？
A．甲承担举证责任 B．甲、乙均应承担举证责任
C．乙承担举证责任 D．丙作为证人承担举证责任
【答案】A

一般侵权行为四个构成要件：违法行为、损害事实、因果关系、过错——由原告来承担举证责任； 特殊侵权行为——对某些要件不需要原告来承担举证责任

侵权责任不同影响举证责任分配的规律：
归责原则 举证责任分配
一般过错责任 被告不负举证责任，由原告对侵权的四个构成要件举证
特殊过错责任（过错推定） 被告证明不了自己没有过错就要担责任
无过错责任 被告是否有过错一般不影响责任承担，被告还要证明原告是故意才能免责，是重大过失才能减轻责任，一般过失不免责。被告也可以证明自己有其他法定的免责事由。
某些特殊情况（我称为因果推定、违法行为推定） 由于原告无法举证，要被告要证明自己的行为与损害之间没有因果关系（环境污染、医疗行为、共同危险），或者要被告证明自己没有实施违法行为（新产品制造方法专利侵权）

（5）《证据规定》第4条的总结：
A、由被告来证明自己无过错的——建筑侵权；医疗事故
B、由被告来证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系（考虑到当事人的举证能力）——医疗事故；环境污染；共同危险（指多个人实施了一个危险行为，但只有一个人的行为给他人造成损害，现无法查明这个行为是谁造成的）
C、违法行为大多由原告来举证——唯一的例外由被告来举证：方法发明专利（侵犯方法专利的纠纷）
D、这8项是不是都是举证责任倒置？——并不都是举证责任倒置（被告对免责事由承担举证责任，不是倒置）
E、这8项中没有规定被告来举证，那是不是一定由原告来举证？——也不是（过错问题——无过错责任中，过错问题，原被告都不承担举证责任）

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
　　 第四条　下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
　　 （一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；
　　 （二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；
　　 （三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由（不可抗力且采取了合理措施）及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
　　 （四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（类似的还有地面施工人的过错推定责任）
　　 （五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；
　　 （六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由（没有流通的、流通时缺陷不存在的、科学不能发现缺陷的）承担举证责任；
　　 （七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
　　 （八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
　　 有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
　　 第六条　在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

我总结的八大侵权举证责任的记忆口诀：“两个危险、两个物、两个产品、两个其他”
两个危险：指高度危险作业侵权和共同危险行为侵权
两个物：指饲养动物侵权和建筑物侵权
两个产品：指产品制造方法专利侵权和产品缺陷侵权
两个其他：指无法按字面归类的环境污染侵权和医疗行为侵权（需再单独记忆“环境、医疗”这两个词）
注意：此口诀只能帮助记忆有哪八种情形，但每种情形的具体内容还是需要另行掌握。―――MAX

(3）法院确定举证责任的权力（《证据规定》第7条）——在法律和司法解释没有规定举证责任的情况下法院才有这个权利
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七条　在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

②证明对象（证据规定第9条）――待证事实――注意：外国法需要证明
（1）绝对免证与相对免证：
A、绝对免证事实只有一项：自然规律和定理
B、相对免证的事实：――当事人有相反证据的可以推翻
ⅰ、众所周知的事实
ⅱ、生效文书所确认的事实（判决、裁定、仲裁、公证）；――排除调解书
ⅲ、推定的事实——是不需要证明的，是属于免证事实
法律的推定：根据法律的规定推定的事实——最典型的：过错推定
事实的推定：根据已知事实和日常生活经验而推定的事实
ⅳ、自认——对方当事人认可的事实，也不需要对方当事人举证加以证明
ⅴ、司法认知——法官作为审判人员应当知道的事实（日常的生活经验、生效的文书确认的事实）

（2）自认（证据规定8、13、67、74、76）
A、自认概念：在诉讼过程中，一方当事人提出的案件事实，另一方当事人予以认可
B、自认三种形式：
ⅰ对方当事人明确表示承认——必须是在诉讼过程中（否则只能作为证据）
ⅱ不表态——对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经法官充分说明并询问以后仍然不表态的（居然敢不表态…法官很生气，后果很严重…＾＾）
ⅲ代理人的自认视为当事人的自认（但如果一般代理人承认的事实直接导致诉讼请求除外）；注意：一般代理人的自认，当事人在场不表示反对，视为当事人的自认。
C、自认的撤回——撤回很难，诚实信用的反映——禁反言
ⅰ时间条件——应当在辩论终结前撤回
ⅱ实体条件：
――对方当事人表示认可；
――有证据证明足以证明，自认是受到了胁迫或重大误解并且作出的自认与案件事实不符；
D、自认的几点注意：
ⅰ身份不自认——涉及到身份关系的不适用自认，因为涉及到公共利益、公序良俗。
ⅱ害他不自认――损害社会、国家或他人利益的也不适用自认（类似民法上的恶意串通损害他人利益）
——强度不同：身份关系是绝对不适用自认，损害他人利益可以不适用自认
ⅲ妥协无不利——当事人为了和解和调解达成的自认，不能在其后的判决中作为对他不利的证据
ⅳ状中撤回易——自认的撤回本是很难的，但是对于在诉状、答辩、代理词中的自认，如果当事人表示反悔并且有证据足以推翻的，人民法院不予确认。

③法院调查收集证据
（1）、依职权（证据规定15）――害他、程序——涉及国家利益、社会利益、他人利益的事项和程序性事项。
（2）、依申请（证据规定17）
A、保存须职权——属于国家有关机关保存的，需要法院依职权来调查收集的
B、秘密与隐私——属于国家秘密、个人隐私、商业秘密的
C、客观不能——当事人及其代理人因为客观情况不能调查的

④申请鉴定（证25、26、28）—-体现当事人的意思自治
（1）、当事人对于案件事实需要鉴定——可以申请人民法院去鉴定，也可以自行委托鉴定——体现（第一次）单方意思自治
（2）、当事人申请人民法院去鉴定的情况——双方当事人协商确定鉴定机构、鉴定人员，协商不成人民法院来指定——体现（第二次）双方意思自治
注意：意思自治的内容不一样：
A、一个是如何来鉴定；一个是鉴定机构鉴定人员的选择
B、谁的意思不一样——一个是单方意思自治；一个是双方意思自治
（3）自行委托鉴定和当事人申请鉴定的分类的意义在于重新鉴定的标准：
A、一方当事人自行委托去鉴定，对方有证据足以反驳就可以申请重新鉴定（因为对于鉴定机构鉴定人员是单方选择的，有理由去怀疑）；
B、申请法院去鉴定的，鉴定机构要么是法院规定的，要么是双方协商的，规定只有在特殊情况下才可以重新鉴定：
ⅰ鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
ⅱ鉴定程序严重违法的；
ⅲ鉴定结论明显依据不足的；
ⅳ经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定；对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
(4)其他几点：
A、当事人可以向人民法院申请由1-2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。
B、当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第２７条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
C、对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

⑤举证期限（证据规定第33－36条）
（1）举证期限适用（必须要求当事人限期举证）
A、普通程序审理的案件必须适用举证期限
B、简易程序在两种情况下不适用举证期限
ⅰ、双方当事人同时要求到庭解决的
ⅱ、当事人用简便的方式通知到庭的
C、举证期限确定（两种方式：协商与指定）
ⅰ、当事人协商确定，并经人民法院认可
ⅱ、人民法院的指定―――由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算
（2）举证期限的延长——可多次延长、本院决定（上级不管）
（3）举证期限效力：（证据规定第35条）
典型效力：当事人应在举证期限内举证，超过举证期限不得举证，如果逾期举证就视为放弃举证权利，对逾期的举证法院不组织质证，法院也不予认定。
扩展效力：当事人增加或变更请求、提起反诉——必须在举证期限内提出（而不再是辩论终结前提出）――（A、申请鉴定在举证期限内提出，要求重新鉴定的除外；B、简易程序申请法院调查取证和申请证人出庭作证必须在举证期限届满前；C、普通程序申请法院调查取证必须在举证期限届满前7天提出；D、普通程序申请证人出庭作证必须在举证期限届满前10天提出；E、向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前7日）
注意：变更诉讼请求有一个例外：人民法院经过审理以后对法律关系的性质和法律行为的效力与当事人的主张不一致，人民法院应当通知当事人可以变更诉讼请求，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
（4）“新的证据”的提出（《证据规定》第41、44条）
“新的证据”的概念：新发现的证据
A、一审程序中新的证据：
ⅰ、举证期限届满后新发现的证据；
ⅱ、因客观原因无法在举证期间举证，经延期举证仍无法举证
B、二审程序中新的证据：
ⅰ、一审庭审结束后新发现的证据；
ⅱ、一审中当事人提出一审人民法院调查收集证据，人民法院不予允许，二审中当事人又申请人民法院调查收集证据，人民法院允许的——需经过两次申请
C、再审（审判监督程序）——原审庭审结束后新发现的证据
★一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。
一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。（不包括律师费）

⑥证据交换（证37－40）（明确双方的争议焦点，提高诉讼效率，来自外国的庭前准备程序）
（1）、证据交换适用：——证据交换（小开庭）不是必须适用
人民法院可以依职权决定证据交换，当事人也可以申请证据交换，原则上是当事人申请，但是如果案情复杂人民法院也可以依职权（应当）组织证据交换
（2）、证据交换日的确定：协商被认可、法院指定——与举证期限一样
举证期限届满之日就是证据交换之日，举证期限延长证据交换之日就顺延
（3）、证据交换效力：
视为公开质证——一方当事人提供证据，另一方当事人表示认可，并记录在案
视为出庭——证人如果是在证据交换的时候出庭，在正式开庭可以不来
（4）证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外

3．质证
注意：公开质证是原则——未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。
例外（证据规定47、48）
①、证据交换的时候表示认可并记录在案——不需要质证（视为已经质证）
②、涉及秘密的事项不能公开质证（但还是要秘密质证）
――人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。

4．认证——证明力的确认与认定
①下列证据不能单独作为认定案件事实的依据——补强证据规则（证据规定69条）：
（1）、年龄智力不相当——未成年证人所做的证人证言与他的年龄智力不相当
（2）、证人无因不出庭——证人没有正当理由不出庭的（年迈不便、特殊岗位、路途遥远、不可抗力）
（3）、证人有利害——证人与当事人、诉讼代理人有利害关系的（注意：民诉证据规定中强调了与代理人有利害关系，且没有强调是否是有利或不利的证言；而行诉证据规定是“与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言”）
（4）、视听有疑点——视听资料有疑点
（5）、复件无核对——复制件无法与原件相核对的
②明显优势证据——高度概然性规则（《证据规定》第73条）
双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。（注意：法院在这种情况绝对不能自己去补充收集证据，而要根据举证责任进行判决）
③不利证据的认定（《证据规定》第75条）
有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
④证明力大小排序（《证据规定》第77条）――注意：都是“一般”，不是“绝对”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十七条　人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：
　　 （一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；
　　 （二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；
　　 （三）原始证据的证明力一般大于传来证据；
　　 （四）直接证据的证明力一般大于间接证据；
　　 （五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

五、诉讼保障制度（财产保全和先予执行、强制措施）
㈠财产保全
1、诉前财产保全与诉讼中财产保全的区别：（民事诉讼法92、93条，民诉意见第317条、仲裁法第28条）
诉前财产保全：指在诉讼发生前，人民法院根据利害关系人的申请，对有关的财产采取保全的措施。
诉中财产保全：指在诉讼过程中，为了保证人民法院的顺利实施，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依职权决定对有关财产采取保护措施的制度。
区别 诉前财产保全 诉讼中财产保全 涉外保全 仲裁保全
1．提起的时间不同 必须在诉讼开始前 在诉讼进行之中 诉前诉中均可 必须在仲裁中
2．提起的主体不同 只能由利害关系人提出 由当事人申请或者人民法院依照职权采取 都需依申请，不能依职权
3．是否需要提供担保不同 应当提供担保 可以责令提供担保 涉外的仲裁必须提供担保；
涉外诉讼法律没有规定
4．法院作出财产保全裁定的时限不同 必须在48小时内作出裁定 只有对情况紧急的，才必须在48小时内作出裁定，其他情况则可在48小时之外作出裁定
5．起诉时间 申请人在15日内不起诉，人民法院予以解除 涉外保全30日内起诉（无特殊延期规定）
无论哪种保全，只要被申请人提供担保的，就必须予以解除

2、财产保全的范围（民诉法94，意见98、102）
①、财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物（也就是说只要请求范围内，与本案无关财物也可以保全）
限于请求的范围：
（1）当事人的申请保全——限于诉讼请求的范围内
（2）法院的采取——限于当事人财产保全请求的范围内
②、对担保物可以采取财产保全，但不能对抗担保物权
③、针对第三人到期债权可以采取财产保全：责令第三人不要向债务人履行债务，如果债务人要履行，向人民法院提存（对债务人到期应得的收益也可以采取保全，限制其支取）
④、财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

3、二审前的财产保全（民诉意见103）（一审已经结束，二审还未开始）
二审前的财产保全由原一审法院来裁决，而不是财产所在地法院，也不是二审法院
二审前的财产保全是依职权还是依申请？——都可以（因为二审前的财产保全也是诉中财产保全）

4、侵犯知识产权中的诉前禁令和财产保全《著作权法》４９条《商标法》５７条《专利法》６１条
侵犯知识产权的诉前禁令：在起诉之前，责令当事人停止侵权行为（类似诉前先予执行）
侵犯知识产权的诉前财产保全：在起诉之前，人民法院采取财产保全的行为
①适用情形：有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，（可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。）
民法侵权行为法是一种事后救济，指一个侵权行为已经发生了，在发生了以后，来弥补这个侵权所造成的损害
即发侵权：就是马上就要发生的侵权——侵权行为没有发生，马上要发生了
②申请人：权利人和利害关系人
③诉前的其他特征：必须提供担保；48小时内裁定；15日内起诉；提供担保解除（按诉前保全的程序处理）

㈡先予执行——对于一个还没有做出的判决，就先把它的内容执行了，但必须已经起诉了。
1、先予执行的适用的案件范围和条件（民事诉讼法第97、98条）
（1）先予执行适用的案件范围：吃饭钱、救命钱（赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬、情况紧急的）
（2）所谓情况紧急：
A、需要立即停止侵害、排除妨碍的；
B、需要立即制止某项行为的；
C、需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；
D、追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
★企业也可以申请先予执行，只要情况紧急，权利义务关系明确
（3）先予执行的内容可以是财产也可以是行为（可以是作为——排除妨碍，也可以是不作为——停止侵害）
（4）先予执行的条件：
A、明确性：当事人之间权利义务关系明确
B、迫切性：只有在情况紧急的情况下才能先予执行
C、有能力：被申请人有履行的能力
D、依申请：先予执行必须依当事人书面申请
E、诉讼中：先予执行只能在诉讼中进行
2、先予执行的担保与裁定
①、先予执行的担保（民事诉讼法第98条）——非必要性，可以责令提供担保
②、先予执行的范围（民诉意见第106条） ——以诉讼请求为范围，以急需为限
③、先予执行的裁定（经审规定第16条） ——必须要开庭（因为以确定当事人之间权利义务明确为前提）
★先予执行错误的，要执行回转
人民法院采取先予执行措施后，申请先予执行的当事人申请撤诉的，人民法院应当及时通知对方当事人、第三人或有关的案外人。在接到通知至准予撤诉的裁定送达前，对方当事人、第三人及有关的案外人，对撤诉提出异议的，应当裁定驳回撤诉申请。

㈢对妨害民事诉讼行为的强制措施
1、妨害民事诉讼行为的构成（民事诉讼法第102、103条）
①、必须是在诉讼过程中（包括诉前保全、执行程序）——例外：在执行过程中，执行结束，被执行人对执行的标的物有妨碍行为的比照着妨害民事诉讼行为的强制措施来处理
②、可以是作为，也可以是不作为（注意：拒绝作证不是妨害民事诉讼行为）
第一百零二条　诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　 （一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；
　　 （二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；
　　 （三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；
　　 （四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；
　　 （五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；
　　 （六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。
　　 人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第一百零三条　有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：
　　 （一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；
　　 （二）银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；
　　 （三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；
　　 （四）其他拒绝协助执行的。
　　 人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。
2、强制措施的种类与适用（诉100、105，意117、112、157）
①强制措施的种类：拘传、拘留、罚款、训诫、责令退出法庭、责令拒绝悔过；
②拘传适用的条件：必须到庭的被告（指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告）；经两次传票传唤；无正当理由拒不到庭——可以对法定代理人进行拘传
③拘传、拘留和罚款必须要经过院长批准（罚款和拘留可以合并适用）
对个人的罚款金额，为人民币一千元以下
对单位的罚款金额，为人民币一千元以上三万元以下
拘留的期限，为十五日以下
拘留（司法拘留）可以提前解除（被拘留人承认并改正错误的）
罚款和拘留可以向上级法院复议

刑事强制措施与民事、行政强制措施的区别：
区别 刑事强制措施 民事、行政强制措施
1．性质不同 保证刑事诉讼顺利进行 对妨害诉讼行为的惩罚，保证诉讼顺利进行
2．适用法律不同 《刑事诉讼法》 《民事诉讼法》、《行政诉讼法》
3．适用对象不同 犯罪嫌疑人、被告人和现行犯、重
大嫌疑分子 妨害诉讼行为的人，不仅包括当事人，而且包括其他诉讼参与人或案外人，
4．适用阶段不同 侦查、起诉和审判阶段， 审判阶段、执行阶段
5．种类不同 拘传、取保候审、监视居住、拘留
和逮捕 拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留
6．法律效果不同 先行羁押的可以折抵刑期 与判决没有关系

区别 刑事拘留 民事（司法）拘留 行政拘留
1．法律性质不同 保障刑事诉讼顺利进行的强制措施，本身不具有惩罚性，是一种审判前的羁押 是对妨害民事诉讼行为的人采取的，具有惩罚的性质 对违反《治安管理处罚法》的人采取的具有惩罚性质
2．法律依据不同 《刑事诉讼法》 《民事诉讼法》 《治安管理处法》、《行政处罚法》
3．适用对象不同 现行犯或者重大嫌疑分子 妨害民事诉讼行为的人，包括民事诉讼参与人，也包括案外人。 违反《治安管理处罚法》，不构成犯罪的人
4．采用的机关不同 公安机关、人民检察院 人民法院 公安机关
5．适用目的不同 防止犯罪嫌疑人逃跑、自杀或者继续危害社会，保证刑事诉讼的顺利进行（没有惩罚性） 保障民事诉讼的顺利进行（有惩罚性） 惩罚一般的行政违法者
6．羁押期限不同 一般14日，对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的最长拘留期限为37日 15日以下 15日
7．法律后果不同 先行拘留一日的可以折抵刑期一日 是对有妨害诉讼行为人的惩戒，与判决结果无任何关系，可以提前释放。 是对违反《治安管理处罚法》人的处罚
注意：这里所谓的“民事拘留”其实是司法拘留中的一种，刑诉和行诉中也有司法拘留。

㈣期间与送达
1、期间的一般理论（民事诉讼法第75条）
①期间的种类：
（1）法定期间和（法院）指定期间；
（2）期间包括期限和期日
②期间的计算：
（1）计算单位：期间以时、日、月、年计算；半月为15日
（2）计算方法：
A、期间开始的时和日，不计算在期间内
B、期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期
C、按月计算期限的，按到期月的对日计算；无对日的，月末日为到期日。
注意：刑诉的羁押期限最后一日即使是节假日也不能延长，必须立即释放。
D、在途时间不包括在期间内（包括人的在途，和信件的在途）：
注意：处理管辖权争议、异议的期间也不计入；公告期间不计入；所有的鉴定期间不计入（刑诉是只有精神病鉴定期间不计入）；但举证期限要计入审理期限；
③期间的顺延（民事诉讼法第76条）
（1）法定情形：因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的；
注意：必须耽误期限是因为正当事由，如果本来期限已过，发生上述事由也就不构成对期限的耽误。
（2）必须当事人申请；
（3）申请时间：在障碍消除后的十日内；（注意：刑诉规定是在障碍消除后五日以内）
（4）是否准许，由人民法院决定。
④涉外民事案件的期间的延长（诉248、249）
中国境内无住所的当事人，被告提交答辩状、上诉期、被上诉人提交答辩状的期间均为30日，但是当事人可以在期满前申请延期，是否准许由人民法院决定。
注意：这里申请延长期限没有强调法定事由（其实按我的理解，隐含的理由就是因为在境内没住所，参诉不方便，所以要延期）

2、送达（民事诉讼法第78、79条）
直接送达——并不是要直接送达到他本人，他的同住成年家属签收也可以（刑诉中还规定可以交所在单位负责人）
留置送达（强制送达）——适用的条件必须是受送达人拒绝接收的文书——留置送达是强制送达（未生效调解书不适用留置送达，因为调解书需要当事人签收才能生效，但可以指定代收人代收。）
委托送达——必须委托其他法院代为送达，不能委托其他人
（简易程序中可以采取简便的方式让别人捎口信，但不能称为委托送达）
邮寄送达——以送达回执的签收日期为送达日；（挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期―――简易程序中法院根据当事人提供的地址进行邮寄送达，如果邮件被退回的，退回之日也视为送达之日）
转交送达——必须转交特定的机关（监狱、劳教单位、军队团以上政治机关），不能让其他人转交
公告送达——六十日（注意涉外是六个月）

对比：涉外诉讼送达方式的特殊规定：
【民诉法】第二百四十七条　人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：
　　 （一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；
　　 （二）通过外交途径送达；
　　 （三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；（只对本国人）
　　 （四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；
　　 （五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；
　　 （六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；
　　 （七）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。

六、审判程序的启动
㈠、一审程序的启动
1、起诉的条件（民事诉讼法第108条）
①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人、其他组织（当事人适格）
②有明确的被告（不要求正确）
③有具体的诉讼请求和事实、理由（要求具体到数字多少，但不要求正确）
④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖（举例：甲乙恋爱失败而分手，乙向人民法院起诉要求甲赔偿因分手造成的青春损失费，这属于人民法院受案范围）
审查起诉7日（MAX语：我对审查起诉期间是否计入审限的理解――民诉的审查不计入审限，因为民诉中审限的起算是从立案开始，而审查期间并没有立案；而刑诉的公诉案件的审查是计入审限的，因为刑诉的审限起算是从受理之日起，而检察院的公诉案件法院必须受理，在受理后再进行审查――详细的规定请参见刑诉《六部委规定》第37条）
★应当注意四个问题：
A、诉讼当事人包括公民、法人和其他组织。――但并不强调是争议法律关系的主体
诉讼当事人一般都必须是争议案件的法律关系主体，如果不是争议案件的法律关系主体，必须要有法律的明确规定才能参加诉讼。如：失踪人的财产代管人、遗产管理人、遗嘱执行人、死亡人的近亲属（第一顺序：配偶父母子女）、法人清算组织、著作权集体管理组织（维护组织成员的利益）
B、被告、诉讼请求都是要求明确或者具体，而不是要求正确。
C、主管与管辖，要求的是“正确”。不要你告对人，但要你进对门
D、不符合起诉条件的处理：注意区分不予受理与驳回起诉。
ⅰ不予受理与驳回起诉的区别：
适用的时间不同——立案之前发现不予受理，立案之后发现驳回起诉
注意管辖的例外——立案之前发现不属于本院管辖不予受理，立案之后发现不属于本院管辖要移送管辖（而不是驳回起诉）
ⅱ裁驳和判驳的区别：
裁定驳回起诉（处理程序问题）和判决驳回诉讼请求（处理实体问题），注意之间的区别；对于不予受理和驳回起诉的裁定，当事人可以上诉，并且也可以进行再审。当事人对于不予受理或驳回起诉的案件可以再次起诉，如果符合了起诉条件，法院就可以受理。

2、不予受理和应当受理的特殊情形
①主管――这是民事诉讼与仲裁的关系的一个重要方面。（民诉意见145－148）
（1）有仲裁协议不受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（按道理也根本不能去起诉）
（2）答辩期内提出要驳回（仲裁法规定在法院开庭前提出，
（3）应诉答辩可审理（节约司法资源）
（4）其他因主管问题而不予受理的：
A、属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼
B、不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉
C、应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决
②一事不再理（不适用境外审理的案件）
（1）基本内涵：对于同一案件已经正在其他有管辖权的法院依法立案，或判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人起诉的，不予受理。（如果是对已生效判决的案件又起诉的，告知原告按照申诉处理）――房保国说：对医疗事故的鉴定结论不满起诉的不予受理
（2）不符合一事不再理的适用条件的两种情形：（意见142、144）
A、对于裁定不予受理、驳回起诉的案件
B、人民法院准许撤诉的案件（包括当事人撤诉和人民法院按撤诉处理）
注意：行诉中规定，只要撤诉，再以同一事实和理由起诉的不再受理，但没交诉讼费按撤诉处理的除外；刑诉也有类似规定，检察院撤诉的再以同一事实和理由重新起诉的，没有新的事实、证据，法院不予受理；自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的，除因证据不足而撤诉的以外，法院应当说服自诉人撤回起诉，或者裁定驳回起诉：
（3）一事不再理的两个例外（意见150、152）―――可以再次起诉
A、判决不准离婚或调解和好，判决、调解维持收养关系的案件
B、增加或减少赡养、抚养、抚育费案件（必须有新情况、新理由，作为新案件受理）
③★离婚、收养案件的特殊规定：
（1）孕期男方不离婚：（婚34）——法院不予受理
例外：女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。
A、女方提出离婚的，不受限制
B、人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，人民法院应当受理
（2）撤诉、维持，无新，6月不受理，只对原告不对被告：（民诉法第111条）
判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理
（3）下落不明可离婚（意见151）
夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。
④诉讼时效：（意见第153条）
诉讼时效消灭的是胜诉权，而不是起诉权，因此过了诉讼失效法院要受理，然后判决驳回请求。

3、反诉的条件
①本诉被告向本诉的原告提出
②“牵连”的问题：
（1）事实牵连：
A、看是否是基于同一的法律关系。
B、看反诉的诉讼请求是为了抵消或吞并本诉原告的诉讼请求
（2）牵连管辖——不能对抗协议管辖、专属管辖、协议仲裁
③反诉必须在举证期限内提出，而不能在辩论终结前提出；实际上也不能在二审提出，否则法院会先进行调解，调解不成告知另行起诉，因此二审中的反诉不是严格意义的反诉。
④反诉与本诉必须适用同一个诉讼程序（本诉简易程序，反诉普通程序，则不能反诉）
例题：刘某夫妻与杨某是大学同学，关系甚密。后来刘某与杨某在生意中发生纠纷，刘某起诉至法院，要求杨某给付货款4000元。在举证期限内，杨某提出刘某的妻子曾向其借款5000元，至今未还，要求刘某夫妻用货款抵债并偿还其余1000元。法院对此应如何处理？（一定要当事人同一，不要被夫妻关系迷惑）
A．将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理
B．中止给付货款的诉讼
C．追加刘某的妻子为第三人
D．告知被告杨某另行起诉
【答案】D

4、开庭审理：
原则上在答辩期届满后开庭；
例外情况：当事人明确表示不答辩，或答辩完毕，或当事人同意的可以提前开庭
审判人员在案件审结前不得对案件发表意见，不得参与当事人辩论

㈡、二审程序的启动
1、上诉的提起条件（民诉法147－149）
①时间：送达之日起算―判决－15日；裁定－10日（涉外无住所的，都是30日）
注意：刑诉是判决10日，裁定5日
注意：简易程序中当庭宣判，自取文书的，当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日，未领取的，指定领取裁判文书期间届满之日即为送达之日，当事人的上诉期从人民法院指定领取裁判文书期间届满之日的次日起开始计算。
②地点：只能向原一审法院的上一级法院提起（因此二审不存在管辖权异议）
③人物：上诉人必须都是一审中的当事人
（1）有独立请求权的第三人可以作为上诉人或被上诉人（没有参加一审就不可以上诉，哪怕有独立请求权）
（2）无独立请求权的第三人只有被判令承担责任时才有权上诉或成为被上诉人
④事件――上诉对象：――调解书不能上诉
（1）判决方面：除了依照特别程序、督促程序、公式催告程序作出的判决不能上诉外，其他判决可以上诉（注意：上述除外规定中没有提及破产还债程序，是因为该程序中一律使用裁定，而无判决）
（2）裁定方面：不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请的裁定（三个半裁定是可以上诉）
⑤行为：上诉必须提交书面上诉状（起诉可以口头形式）；
注意：当事人口头表示上诉，后来没有在法定期间内提交上诉状的，视为没有提出上诉
注意：刑诉中可以口头上诉，因为刑诉被告人的上诉权不得以任何借口加以剥夺
注意：被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。
2、上诉状的提交：
上诉状原则上应当由上诉人向原审法院提交，但是民事诉讼法允许上诉人直接向上一级法院提交（当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院，原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院―――注意：刑诉都是三日，行诉和民诉相同）
3、上诉人、被上诉人的确定（意见176、177）
①一对一型简单民事案件：提起上诉的人为上诉人，对方如果没有提起上诉，就是被上诉人
②都提起上诉的：双方当事人和第三人都提起上诉的，均为上诉人
③必要共同诉讼中一人或者部分人提出上诉的——对谁不服谁就是被上诉人，其他人依原审地位列明
（1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明
（2）该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明
（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担均有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人

㈢、再审程序的启动
1、基本问题
①适用于再审的裁判
（1）判决
——诉讼程序的判决可以再审；非讼程序和特别程序不能再审
（2）裁定（意见第208条）
——不予受理、驳回起诉、管辖异议、财产保全、先予执行
（3）调解书
——只有当事人可以申请再审（检察院不能抗诉，但另有最高院的批复说法院可以对调解书再审，但在司法考试范围内应当按只能当事人申请再审来掌握）
（4）上诉文书必须已经发生法律效力
②启动再审对于原判决、裁定的影响
（1）人民法院决定再审的，应当裁定中止原判决、裁定的执行。（民诉法第183条）
（2）必须注意：当事人申请再审，不必然停止原判决、裁定的执行。但是人民法院决定再审的立案后，也应当裁定中止执行。（民诉意见第206条）；而检察院抗诉由于法院必须再审，因此只要检察院抗诉则必然最终结果是裁定中止执行。
注意：刑诉中的再审不中止执行（但死刑有专门的停止程序，见刑诉211条）

2、人民法院启动再审程序的方式（民诉第177条）
人民法院启动再审程序又有3个主体和途径。审理也可分为三种：自行再审、上级提审、上级指令再审。
（1）各级本院（生效的法院）院长＋审判委员会（院长提交审委会讨论，院长和审委会均不可独自决定再审）
例如，一审判错了，当事人上诉，二审法院维持原判，这时只有二审法院可以自行再审，一审法院无权再审。
（2）上级人民法院对下级人民法院
由第二审人民法院判决、裁定的案件，上级人民法院需要指令再审的，应当指令第二审人民法院再审。
（3）最高人民法院对地方各级法院

3、检察院启动再审的主体、条件和程序（民诉法第185、186条）
①主体：
（1）最高人民检察院——对各级人民法院都可以提起抗诉（包括最高法院）
（2）上级人民检察院——对下级人民法院可以抗诉，但要到同级的法院去提出抗诉；对同级不能抗诉。
（3）地方人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
（4）人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出庭。
注意：不要和刑诉中的二审抗诉相混淆，刑诉中的二审抗诉是下级检察院对同级法院的判决，通过原审法院向上级法院抗诉，然后再由上级检察院到上级法院出庭支持公诉
②条件――抗诉理由
（1）两个实体——认定事实的主要证据不足的；适用法律有错误的
（2）两个程序——严重违反法律程序的；法定的严重违反法律程序（贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的）
（3）实体错误要再审，程序严重才再审
A、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；
B、原判决、裁定适用法律确有错误的；
C、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
D、审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
（注意：法定严重违反程序中，只要收别人钱，无论多少，无论结果是否公证）
房保国说：对判决书中的笔误，可以请求法院用裁定更正，也可以申请再审
③抗诉程序:向同级人民法院提起——人民检察院提出抗诉的，人民法院应当再审。

4、当事人申请再审：条件与方式
①对象条件（民诉法178、180、181，意见207）
（1）、已经发生法律效力的判决、裁定
（2）、已经发生法律效力的调解书
②不得申请再审的几种文书：注意：解除收养可以再审
（1）离婚（解除婚姻关系）判决不能再审，对子女抚养问题也可以再审。
对财产问题——分为两种情况：
A、原审中已经处理的财产可以再审；
B、原审中没有发现的未处理财产，应当告知当事人另行起诉；
（2）非讼程序（特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件）不能申请再审；
（3）再审维持的案件不能申请再审——依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审；但法院和检察院可以再次启动再审（也没有次数和时间的限制）。
③实质条件：民诉法第179条、第180条
（1）对于判决和裁定：三个实体、两个程序。
与检察院的区别在于多了一项：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。
注意：“新的证据”的判定——“原审庭审结束后新发现的证据”（证据规定第44条）
（2）对于调解书：
必须有证据证明，违反自愿（受到法官的胁迫）和合法原则（这里的合法性是指不违背法律、法规的禁止性规定，而不是指必须完全符合法律的规定）
④时间条件：（民诉法第182条，意见第204条）。
在判决、裁定、调解书生效之日起2年内提出。——注意：只有当事人申请再审才有时间限制
⑤当事人申请再审的方式（第178条、民诉意见第205条）
（1）向原审（生效审）人民法院申请再审；
（2）或向上一级人民法院申请再审。（不能越级向上两级法院申请再审）

民诉中当事人申请再审
《民诉法》第一百七十八条　当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。
《民诉意见》第二百零五条　当事人可以向原审人民法院申请再审，也可以向上一级人民法院申请再审。向上一级人民法院申请再审的，上级人民法院经审查认为符合民事诉讼法第一百七十九条规定条件的，可以指令下级人民法院再审，也可以提审。
2002年 最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》
第六条　申请再审或申诉一般由终审人民法院审查处理。
上一级人民法院对未经终审人民法院审查处理的申请再审或申诉，一般交终审人民法院审查；对经终审人民法院审查处理后仍坚持申请再审或申诉的，应当受理。
对未经终审人民法院及其上一级人民法院审查处理，直接向上级人民法院申请再审或申诉的，上级人民法院应当交下一级人民法院处理。（不能越级）

区别 一审程序 二审程序 审判监督程序
1、启动原因 起诉 上诉 申诉或主动发起
2、审判法院 任何法院 原审法院上级法院 任何一级法院
3、审判组织 合议庭、独任庭 合议庭、审判员 看原审法院的程序而定
4、审理对象 双方的民事权益争议 一审的裁判 已经生效确有错误的裁判
5、审理方式 开庭审理 开庭审理、径行判决 看原审法院的程序而定
6、裁判效力 未生效 终审 看原审法院的程序而定
7、程序启动的时间 无限制 15日或10日内上诉 当事人申请再审，应在裁判生效后2年内提出

㈣、撤诉――撤诉后民事诉讼法律关系消灭，诉讼费（减半收取）由原告承担
1、撤回起诉
①申请撤诉的条件（民事诉讼法第131条）
（1）主体要件：申请人必须是原告，包括有独立请求权第三人。（本诉的被告=反诉的原告时，也可撤诉）――法定代理人也当然可以撤诉
（2）撤诉的时间：案件受理后，判决宣告前。（鼓励撤诉）
（3）申请撤诉是否准许，由人民法院裁定——注意：人民法院可以不准许撤诉。
②视为撤诉的情形（意见143、158、159；民诉法127）
不来的、先走的、不交钱的――针对原告，如果是被告则缺席判决
（1）未预交案件受理费；
（2）原告——经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的
（3）有独立请求权的第三人——经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以对该第三人按撤诉处理，不影响原案的审理
（4）原告的法定代理人：经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的；
（5）反诉的原告：经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭
郑其斌说：这里的传唤是1次，而不是像拘传那样要传唤2次；
注意，刑诉（自诉）和行诉里都是经2次传唤才按撤诉处理；

2、撤回上诉（民诉法156，意见190）——可以在二审宣判前撤回上诉（撤诉后是否可以再上诉没有规定）――准予撤回上诉的裁定送达后一审判决生效

3、二审中撤回起诉（意见191）——因当事人和解而在二审中申请撤诉――此时撤回的是起诉而不是上诉（假如撤回的是上诉，那么一审判决就会生效，从而产生一审判决和二审的和解冲突）
[案例]：某被告不服一审法院驳回管辖异议的裁定提起上诉，在此期间，一审原告向一审法院提出撤诉申请。根据民事诉讼法的规定，正确的做法是？
A．一审法院裁定准予撤诉
B．二审法院裁定准予撤诉
C．二审法院先对被告对驳回管辖权异议裁定的上诉作出裁定，一审法院再根据裁定作出处理。
D．二审法院审查一审法院无管辖权，直接移送有管辖权的法院
【答案】C

七、审理程序
㈠、简易程序的适用（民诉法第142－146条、意168－174）
简易程序只适用于基层人民法院和它的派出法庭，只适用于一审程序，审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件（不包括发回重审的一审和再审的一审；原审案件是简易程序，再审时也不得适用简易程序）―――注意：和人民陪审不同，人民陪审在发回重审的一审和再审的一审中都可以适用，千万不要混淆
1．简易程序的特点：
口头起诉、喇叭通知（简便、随时）、独任审判（刑诉中独任审判只有简易程序，而民诉还包括特别程序，但不是所有的特别程序都适用独任制）、当即受理、当时开庭、直接调解、一次开庭、当庭宣判、三月结案。
起诉方式简便：口头起诉——当事人可以口头起诉，而普通程序原则上要求书面起诉
传唤方式简便：喇叭通知——法院可以简便方式传唤、通知当事人。
――但是未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的，人民法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。
审判组织简便：独任审判——审判员一人独任审理；（简易程序一定是独任制）
受理程序简便：当即受理；
庭审程序简便：当时开庭、直接调解、（原则上）一次开庭、（原则上）当庭宣判
注意：双方当事人对事实没有争议，审判员可以对法律问题径行裁判（例如：甲打了乙，双方对事实都没有争议，那么审判员可以直接根据法律规定判决该赔多少钱）
审限短：三月结案——从立案次日起3个月内审结，并且不得延长
2．不得适用简易程序的案件（简1）
①起诉时被告下落不明的案件（起诉后人回来了也不得适用简易程序）
②发回重审和按照审判监督程序再审的案件（因为案件不简单）
③共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的——代表人诉讼不能适用简易程序
④法律规定应当适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的（这几个案件也不适用普通程序，因为特别程序根本就不是诉讼程序）
⑤法院认为不宜适用简易程序的
3．审理程序
①举证期限——简易程序中举证期限不是必须要适用的
　《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》
　　第二十二条　 当事人双方同时到基层人民法院请求解决简单的民事纠纷，但未协商举证期限，或者被告一方经简便方式传唤到庭的，当事人在开庭审理时要求当庭举证的，应予准许；当事人当庭举证有困难的，举证的期限由当事人协商决定，但最长不得超过十五日；协商不成的，由人民法院决定。
③独任审判、简易审理、（原则上）一次开庭（简23）
简易程序中绝对不能简化的：
（1）当事人的基本诉讼权利不能减（申请回避的权利必须告知；不能以简易的方式剥夺当事人的诉讼参与权）；
（2）公开审判不能减；
（3）审判员的资格不能减（书记员不能减，不能自审自记）；
（4）法院的印章不能减（不能盖法庭的章）；
③简易程序与普通程序的转换（意见170、171；简2）
（1）原则不可逆
（2）有例外：基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。
（3）审限从立案（无论怎么转换，都从最初立案开始计算）
（4）必须在简易程序期满之前转普通
注意：刑诉的简易程序转为普通程序的审限重新计算，从决定转换之日起计算
4．简易程序中的调解
①调解的适用（简14）
2004年 最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》
　　第二条 对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。
②调解协议的生效与送达（简15－16）
当事人自愿同意以双方签章或捺印之日起生效；―――不需要调解书送达签收后才生效
达成调解协议的次日起十日内将民事调解书发送给当事人
5、判决宣告与送达
①原则上当庭公开宣判（简27）（意见172）
②当庭宣判：告知当事人自取文书――领取之日或期满之日为送达之日（简28－29）
　　第二十八条　当庭宣判的案件，除当事人当庭要求邮寄送达的以外，人民法院应当告知当事人或者诉讼代理人领取裁判文书的期间和地点以及逾期不领取的法律后果。上述情况，应当记入笔录。
　　人民法院已经告知当事人领取裁判文书的期间和地点的，当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日；当事人在指定期间内未领取的，指定领取裁判文书期间届满之日即为送达之日，当事人的上诉期从人民法院指定领取裁判文书期间届满之日的次日起开始计算。（当事人可能连判决书长什么样都不知道，上诉期就已经过了）
　　第二十九条　当事人因交通不便或者其他原因要求邮寄送达裁判文书的，人民法院可以按照当事人自己提供的送达地址邮寄送达。
　　人民法院根据当事人自己提供的送达地址邮寄送达的，邮件回执上注明收到或者退回之日即为送达之日，当事人的上诉期从邮件回执上注明收到或者退回之日的次日起开始计算。
③定期宣判：（简31）——当庭发判决书，定期宣判日为送达日
　　第三十一条　定期宣判的案件，定期宣判之日即为送达之日，当事人的上诉期自定期宣判的次日起开始计算。当事人在定期宣判的日期无正当理由未到庭的，不影响该裁判上诉期间的计算。（当事人可能连判决的结果是什么都不知道，上诉期就已经过了）
④文书制作
（1）、简化：（简32）：
基本无争议（调解、自认）、一方要保密（商业秘密、个人隐私）、双方都同意
适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：
A、当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；
B、一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；
C、当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；
D、涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；
E、当事人双方一致同意简化裁判文书的。
（2）、盖基层人民法院印章，不得盖法庭的章（意见173）

㈡、法院调解――自愿（调解程序不合法就扣上自愿的帽子）、合法、保密、灵活
1、法院调解的适用（意81、92）
①案件范围（调2）――任何案件，能调的就应当要调（建立和谐社会）
★不能调解的案件（案件性质决定不能调解）：
（1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件
（2）婚姻关系确认、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件。人民法院对刑事附带民事诉讼案件进行调解，依照本规定执行。
②调解时机（调1、6）
一般情况下，在答辩期满后，案件宣判前（无论是一审、二审、还是再审都可以调解）；
例外：双方自愿同意的，可以在答辩期满前调解。（在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起１５天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起７天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限）
注意：以前规定调解必须在查清事实、分清是非的基础上，而现在的调解不再强调谁对谁错，实际上就是“和稀泥”。
2．灵活性
①组织灵活（调3、4）：可以是法官主持，也可以邀请（辅助法官进行）或委托（直接主持）其他（具有专门知识、有一定影响的、特定社会经验、和当事人具有特定关系的）组织、单位、个人（妇联、团委等）进行调解。其中委托他人主持调解必须当事人同意才有效。和解中法官也可以派那些辅助人员去协助协调和解
注意：以前调解与和解的最大区别是：调解是法院主持（当事人处分权＋法院审判权），和解是当事人自己进行。
②内容开放（调9、10、11、17）
（1）、调解内容不受诉讼请求限制，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。
（2）、人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任（违约责任）的，应予准许。但调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。
（3）、调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。
（4）、当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可就此先行确认并制作调解书。
（5）、自愿的话还可以把法院对未调解部分的处理写入调解书―――当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书的记入调解书。
（6）、当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书。
③保密：（调7）
（1）协议可不公开，应当准许（秘密调解）；
（2）背对背调解，不需要当事人同意（分别进行调解，法官可以单独会见当事人――方便法官进行分别蒙骗^^）
④代理人问题（意93、94）：
（1）经特别授权的委托代理人可以参加调解，并且特别代理人有权代为签收调解协议
（2）离婚案件的特殊性（原则上离婚案件的当事人即使委托了代理人，也必须到庭；如果确有特殊原因无法到庭的，除非不能表达意志，否则必须提交书面文件）
3、调解书（民诉法89－90、调13、14、15）
①调解书的制发
（1）情形：和解、调解
（2）笔录、调解协议的签章：当事人、审判人员、书记员
（3）合法性――不违反法律、行政法规的禁止性规定
（4）不制作调解书的情形。（诉90，调18）
A、调解和好的离婚案件―――调崩了要制作调解书
B、调解维持收养关系的案件
C、能够即时履行的案件―――当事人在境外、标的额大但能即时履行的，也可以不制作调解书。
D、其他不需要制作调解书的案件
注意：对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。

Ⅰ、无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。
Ⅱ、涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。

②调解协议生效
（1）生效的方式：
A、传统（送达签收后生效）：（民诉意见第96条）
ⅰ、调解书送达前可以反悔
ⅱ、调解书不适用留置送达、公告送达―――因为必须送达当事人签收才生效
B、提前生效：
ⅰ、自愿提前生效（双方同意的，自签章之日起生效）
ⅱ、未制作调解书的：调解笔录经签章后即发生法律效力
（2）不影响生效：
A、诉讼费用的分担达不成协议，但实体争议已经达成协议的，法院直接把诉讼费用分担写入调解书即可，不影响调解协议的生效，因为对于诉讼费用问题当事人没有救济途径（不能对诉讼费用上诉）
B、既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书。（不承担责任的无独三、为调解书履行提供担保的人；担保人没签只可能影响担保的效力，不影响调解书效力，具体担保是否有效，要看担保法的具体规定）
（3）调解书的效力
A、调解结案不能上诉。
B、调解结案的一般不能再审，但是：违反自愿原则和合法原则的可以由当事人申请再审。（民诉法180）
C、调解协议与调解书不一致，可以请求法院裁定补正（调16）
4、执行（调19、20）
①附属内容（不履行调解协议民事责任和对调解进行担保）的执行——直接执行，无须另行起诉
②案外人异议――调解协议不影响标的物上已经存在的优先权和物权
5、《调解司法解释》的效力――具有一定的溯及力（已经受理尚未审结的）；也适用于刑事附带民事诉讼

区别 法院调解 诉讼外调解 诉讼和解
1、主持者不同 人民法院主持，依据的是其审判职权 人民调解委员会、仲裁机构、行政机关、以及个人等 只有双方当事人自己参加
2、法律性质不同 是人民法院的一种诉讼行为，也是人民法院一种结案方式 非讼或者行政性的调解 当事人在诉讼中对自己权利的处分
3、法律效力不同 具有法律效力，诉讼终结，有给付内容的调解书具有强制执行力 仲裁机构制作的调解书对当事人有约束力，其他机构或个人主持下达成调解协议无法定效力 若能达成和解，往往原告撤诉，法院裁定准许结束诉讼，和解协议无执行力

㈢、二审的审理
1、二审审理范围（民诉法151、审判改革35、38）
①仅限于对上诉请求和适用法律进行审查——一般是有限审查原则，如果其他部分确有错误（违反法律禁止性规定、侵犯他人合法权益的）也可以审查。
②被上诉人（自己不上诉）在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。
2、二审审理方式（民诉法152，意见188）
①应当组成合议庭审理；（且只能由审判员组成，人民陪审员不能参加….因为二审主要是法律审）
②原则上应当开庭审理；（一审是必须开庭，二审是可以不开庭，仲裁可以不开庭）
——例外：不涉及事实可以不开庭
（1）、一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；（纯粹程序问题）
（2）、当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件（事实清楚、法律正确）
（3）、原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件（事实清楚、法律错误）
（4）、原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件（因为严重违反法定程序的，二审根本不进行实体审查）
3、二审中的调解――调解不成的法院如何处理？
①人民法院在审理二审案件时，可以进行调解，调解不成，应及时判决（诉155）
②对于当事人新提出的诉讼请求，调解不成告知另行起诉（意184）
（1）当事人增加独立的诉讼请求；
（2）对方当事人提起反诉；
（3）案外人提起一个参加之诉
③调解不成的发回重审（意182、183、185、189）
（1）漏审（遗漏的老请求）
（2）漏人（遗漏必须参加诉讼的当事人）

㈣、再审审理：生效裁决定程序，提审当然属二审。
《民诉法184》第一百八十四条　人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
　　 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

㈤、诉讼阻碍——延期审理、诉讼中止、诉讼终结
1、诉讼中止与延期审理的区别（民诉法136、132）
①适用范围不同
（1）延期审理只能适用于开庭阶段，因此又叫延期开庭，（不要把延期审理和审限的延期搞混淆）；――延期审理用“决定”
（2）而诉讼中止在整个诉讼过程中都能适用；
②适用效果不同
（1）延期审理仅仅是把开庭的活动推迟了；
（2）而诉讼中止是把整个诉讼活动停止了
③恢复审理上不同
（1）延期审理一般情况下法院都能决定什么时候恢复；
（2）而诉讼中止一般情况下法院无法决定什么时候恢复
④法定情形是绝对不同的。
　　第一百三十二条　【延期审理的事由】有下列情形之一的，可以延期开庭审理：
　　（一）必须到庭（指出庭的权利）的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；
　　（二）当事人临时提出回避申请的；
　　（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的
　　（四）其他应当延期的情形。
　 第一百三十六条　【中止诉讼的事由】有下列情形之一的，中止诉讼：
　　（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
　　（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
　　（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
　　（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
　　（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
　　（六）其他应当中止诉讼的情形。（在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，如果债权债务关系清楚的，缺席判决，如果债权债务关系不清的，则诉讼中止）
　　 中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
注意：刑事案件的审理不是民事案件的必然中止事由，司法实践中“一律先刑后民”的做法是错误的，注意千万不要和中止事由的第五项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”产生混淆。除非该民事案件的审理必须以该刑事案件的结果为依据，才可以中止审理。
2、诉讼终结（非正常原因诉讼结束）是因为整个诉讼活动已经没有必要进行了；
注意：诉讼中止可能会导致诉讼终结。
第一百三十七条　【终结诉讼】有下列情形之一的，终结诉讼：
　 （一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；
　 （二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；
　 （三）离婚案件一方当事人死亡的；（不需要解除了）
　 （四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
注意：所有情形中均规定因为当事人的死亡。
注意：人民法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件，尚未审结且另无连带责任人的，应当终结诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权；

例题1：张某将一串价值10万元的钻石项链存放在某银行对外租赁的保险柜中。该银行工作人员李某借工作之便将保险柜中的钻石盗走，案发后一直潜逃在外。张某向法院起诉，要求该银行承担民事责任。在审理中，公安机关将李某抓获归案（但无法追回赃物），并移送检察机关，检察机关准备对李某提起公诉。法院应如何处理该民事案件？
A．中止此案的审理，待李某的犯罪事实查清后恢复审理
B．终止审理，告知张某在李某的刑事诉讼中，提出附带民事诉讼请求
C．延期审理此案，不得作出判决
D．继续审理此案，并可作出判决
【答　案】 D

例题2：甲婚后经常被其丈夫乙打骂，向某区人民法院提起离婚诉讼，该区人民法院审理后认为双方感情确已破裂，判决准予离婚，并对共有财产进行了分割。甲认为区人民法院对财产的处理不公平，于是向中级人民法院提起上诉。在二审审理期间，乙因意外事故死亡，二审法院遂裁定终结诉讼。关于本案，下列何种说法是正确的？
A．二审法院裁定终结诉讼后，区人民法院的离婚判决即发生法律效力
B．二审法院裁定终结诉讼后，区人民法院的离婚判决不发生法律效力
C．区人民法院的离婚判决是否发生法律效力，取决于上诉期间是否届满，只要上诉期间届满，该判决即发生法律效力
D．区人民法院的判决中，解除婚姻关系的部分发生法律效力，而财产分割部分不发生法律效力
【答　案】 B
【详　解】
本案属于离婚案件，关键一点就是当事人仅对离婚判决中的财产部分上诉，那么整份离婚判决是否生效呢？应当说，法院判决离婚和处理财产分割是在同一份判决书中作出的，当事人对财产问题不服提出上诉，那么整份判决都没有生效。而在二审中，一方当事人乙因意外事故死亡，这时应属于“离婚案件中的一方当事人死亡的”，法院应当裁定终结诉讼。而既然离婚案件中一方当事人死了，也就不再存在“离婚”的问题，因此，二审法院裁定终结诉讼后，区人民法院的离婚判决不再发生法律效力。

八、裁决
判决、裁定与决定的区别
区别 判决 裁定 决定
（1）适用对象不同 案件中的实体问题 案件中的程序问题和部分实体问题 案件中的程序问题
（2）适用阶段不同 审判阶段 审判阶段、执行阶段 侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段和执行阶段
（3）适用机关不同 法院 法院 侦查机关、检察机关、审判机关和执行机关
（4）表现形式不同 书面形式 书面形式、口头形式 书面形式或口头形式
（5）排它性不同 具有排它性，一个案件只能有一项判决 一个案件可以有多个裁定 一个案件可以有多项决定
（6）法律效力不同 不服未生效的判决，可以上诉或抗诉 对不予受理、驳回起诉、管辖异议、和驳回破产申请的裁定可以上诉，对财产保全、先予执行的裁定，可以复议一次 不可上诉，但可申请复议一次

1、一审案件的裁判（诉138、139、129－131，意见163）
①部分判决：部分案件事实已经查清，可以先行作出部分判决；也允许部分仲裁、也允许部分调解
②判决的错误与判决笔误区别——错误是判错了，笔误是写错了、算错了。
补救方式不同：
（1）判决的笔误补救方式是裁定补正；――调解书笔误也可以裁定补正
（2）判决错误的补救方式：等待当事人是否上诉，如果上诉了，向二审法院报送意见；如果没有上诉，启动再审。
③缺席判决：一方当事人不在场的情况下作出的判决
缺席判决的适用：
（1）原告一方——原告申请撤诉，法院不予准许，在这种情况下，原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭，可以适用缺席判决
（2）被告一方——被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭，可以适用缺席判决
④判决书送达
（1）一律公开宣告判决
（2）当庭宣判的，应当在十日内发送判决书（刑诉当庭宣判5日内发送判决书）；
（3）定期宣判的，宣判后立即发给判决书
（4）宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉法院
（5）宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚

2、二审案件的裁判（民诉意见第181－188条）民诉和行诉二审驳回上诉用判决，刑诉用裁定
二审可以调和解，裁定案件用裁定； （判决案件不一定用判决）
法律错误应改判，事实改判又重审；
程序错误应重审，当离未离应重审；
不应受理直接驳，应当受理要指令。
（程序错误必须是严重错误：审判人员、书记员未回避、一审未开庭审判、普通程序未经传票传唤缺席判决—意181）

3、再审裁判：（意见201、210、211）
（1）不予受理直接驳、程序违法要重审（但没有规定是撤销一审还是二审？发给原一审还是原二审？）
（2）再审中发现遗漏了当事人也要撤销原判发回重审（没有规定遗漏诉求怎么办）
（3）无论是在再审中还是在二审中，如果达成了调解协议，调解书并不明确说撤销原审判决，原判自动撤销

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九、特别程序的若干问题――管辖与救济
1、特别程序的特点（诉161）
――特别程序其实也是非讼程序，目的是确认某种法律事实或法律关系的存在
――所有特别程序的救济方式
――都是作出新判决，撤消原判决（选民资格案件没有规定救济途径）
――不收诉讼费
（1）注意独任审理原则的例外：
A、选民资格案件；
B、重大、疑难的案件——必须由审判员组成合议庭，因为特别程序不允许陪审员参加
（2）一审终审——该程序审结的案件不适用上诉、再审程序；惟一的救济方法是：作出新判决、撤销原判决。
（3）审限：应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外（选举日之前审结）。（诉163）
（4）对象（人、财产）所在地基层人民法院管辖（诉164、166、167、170、174）
A、选民资格案件由选区所在地人民法院管辖
B、宣告失踪、死亡由下落不明人住所地基层人民法院管辖
C、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件由该被申请认定的公民住所地基层人民法院管辖
D、认定财产无主的宣告由财产所在地基层人民法院管辖

2、选民资格案件特殊点（诉164、165）
①、选举委员会先行处理程序（必须先申诉）
②、起诉人不一定是选民本人（因为是宪法性权利）
③、在选举日的五日以前起诉
④、必须在选举日前审结
⑤、判决书应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民
注意：选民资格案件没有救济途径，因为是案件本身性质所决定

3、宣告失踪、死亡（诉168、169）——此处和民法部分对比学习
①下落不明期间：
（1）宣告失踪的，下落不明满2年
（2）宣告死亡的，下落不明满4年
（3）宣告死亡的，因意外事故下落不明满2年
（4）宣告死亡的，因意外事故下落不明，经有关证明其不能生还的，无限制
②公告期间：
（1）宣告失踪的公告期间为3个月
（2）宣告死亡的公告期间为1年（包括因意外事故下落不明，但没有机关证明的）
（3）因意外事故下落不明，经有关证明其不能生存的，宣告的公告期间为3个月
★被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。

4、认定财产无主（诉175、176）
①条件：公告满1年无人认领（归国家或集体所有）
②权利人在公告期间出现：终结特别程序，告知当事人另行起诉
③权利人在判决后出现的救济：作出新判决，撤消原判决；
④救济时效：在诉讼时效期间内提出

5、认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力
（1）针对成年人和精神病人
（2）在普通程序中出现这个问题，先中止原普通诉讼来进行这个特别程序

十一、执行―――执行程序也是一种非讼程序
1．执行根据（诉207、意256、执2）——人民法院据以执行的根据
①、人民法院制作的法律文书
（1）、生效的民事判决、裁定、调解书、支付令
（2）、生效的刑事判决、裁定中的财产部分
②、法律规定由人民法院执行的其他机关制作的法律文书
（1）、仲裁裁决书和仲裁调解书
（2）、公证的债权文书

2．执行管辖（诉207、210、意255、256、263、执15、17）
①法院文书：一审法院来执行（哪怕是二审改判的案件）
②其他文书：财产所在地或被执行人住所地人民法院来执行——按照级别管辖来确定

3．执行开始：申请执行、移送执行（执18、19）委托执行（诉210，意259－265）
①申请执行是原则，移送执行是例外
②、申请执行的条件：（依据已生效、内容可执行）
（1）、必须履行期限已经届满
（2）、必须在法定的期限内申请执行：
只要有一方是自然人就是1年；只有双方都是法人、组织的是6个月
注意和行诉区别：行诉规定，申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年，申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日。
（3）、期间的起算：
A、从法律文书确定的履行期限届满之日（不是判决生效日）起开始计算；
B、分期履行的分别计算
C、假如法律文书没有确定履行期限呢？民诉没有规定。（行诉规定：法律文书中没有规定履行期限的，从该法律文书送达当事人之日起计算。）
③、移送执行（也属于依职权执行）范围——保护弱者
（1）、刑事附带民事判决、裁定、调解书
（2）、民事制裁决定书
（3）、具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书
（4）、执行回转的判决（以撤销或变更已执行完毕的法律文书为内容的新判决书）
④、委托执行
（1）、仅仅是可以委托执行，而不是必须委托，也可以直接到当地执行
（2）、委托执行中，受托法院只有执行的义务——受托法院没有决定权
A、受委托人民法院在接到委托函后，无权对委托执行的生效的法律文书进行实体审查；执行中发现据以执行的法律文书有错误的，受委托人民法院应当及时向委托人民法院反映。
B、受委托人民法院遇有需要中止或者终结执行的情形，应当及时函告委托人民法院，由委托人民法院作出裁定，在此期间，可以暂缓执行。受委托人民法院不得自行裁定中止或者终结执行。
C、委托执行中，案外人对执行标的提出异议的，受委托人民法院应当函告委托人民法院，由委托人民法院通知驳回或者作出中止执行的裁定，在此期间，暂缓执行。
D、受委托人民法院应当严格按照生效法律文书的规定和委托人民法院的要求执行。对债务人履行债务的时间、期限和方式需要变更的，应当征得申请执行人的同意，并将变更情况及时告知委托人民法院。

4．不予执行的法定情形（《民事诉讼法》第217、218、260条）
①法院文书不存在不予执行的情况――这里指其他文书的不予执行
②对仲裁文书法院可以裁定不予执行——原则上依申请不予执行
（1）依申请——既包括实体问题，也包括程序问题
A、当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（注意：这里不包括仲裁协议无效的情形）
B、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；
C、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
D、认定事实的主要证据不足的；
E、适用法律确有错误的；
F、仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁决行为的。
注意：涉外仲裁的依申请不予执行只会因为程序问题（但不包括贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁决）
A、当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
B、被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；
C、仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；
D、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
（2）依职权——无论是国内仲裁还是涉外仲裁，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。
③公证债权文书：只要确有错误就可以不予执行——既包括依职权，也包括以申请

5．执行中止和执行终结的法定情形和裁定（《民事诉讼法》第234条、第235条、执第102条）
①执行中止：在执行过程中，发现特殊事由致使暂时无法执行
②执行终结：在执行过程中，发现继续执行已经没有必要了
③中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。（一般的裁定做出即生效）

执行中止 执行终结
（一）申请人表示可以延期执行的（执行和解）；
（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；
（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；
（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（五）其他：①法院已受理以被执行人为债务人的破产申请；②再审时的中止执行；③被执行人确无财产可供执行；④执行标的物等待其他案件的确权；⑤一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；⑥仲裁裁决的被申请执行人依据民事诉讼法关于仲裁裁决不予执行的规定向人民法院提出不予执行请求，并提供适当担保的。 （一）申请人撤销申请的；
（二）据以执行的法律文书被撤销的；
（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；
（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；
（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；
（六）其他：被执行人被法院裁定宣告破产的

6．执行措施的几点问题
①代执行（诉231）
对于履行某种义务为内容的判决书，人民法院应当责令被执行人履行义务，但是拒不履行，人民法院可以要求别人履行，履行完被执行人承担费用就可以（财产没有必要代执行，只有“履行行为”且一般是“作为”需要代执行，“不作为”无法代执行）
②迟延履行利息和迟延履行金（诉232）――任何执行案件都可以适用，类似违约责任
（1）在确定的履行义务期间届满不履行义务，要适用这两个责任
（2）法院是否可以依职权，对此有争议，郑认为按法律规定可以依职权
（3）对于金钱债权——用迟延履行利息
（4）对于行为或者其他债权——用迟延履行金
（5）责任竞合的问题：调解协议中约定了不履行的民事责任，就不能适用迟延履行利息和迟延履行金（类似合同法中约定的违约金优先于法定的损害赔偿金）
③侵犯名誉权案件（名11）
（1）侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容及有关情况公布于众，费用由被执行人负担（一般是人民日报头版头条…会花不少钱^^）；
（2）还可以对拒不执行的被执行人和单位的主要责任人进行罚款、拘留、迟延履行金、依法追究刑事责任（但不能连续的罚款或连续的拘留）

7. 执行异议（诉208、意257、258、264、执70－75）——案外人异议
   ①、执行异议的条件：
   （1）、应当在执行过程中（执行程序开始后→执行结束前）提出异议
   （2）、提出异议的主体必须是案外人
   注意：如为了执行500元债务，法院查封了被执行人价值500万的房屋，被执行人没有任何救济途径，只能忍受。
   （3）、异议理由必须是正当的
   ②、程序问题：
   （1）、一般应以书面形式提出并附带证据，书面提出困难的也可以口头提出，执行法院应当进行“实质审查”
   （2）、异议审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得进行处分，正在实施的处分要停止
   （3）、审查认为异议成立的，由执行员报请院长批准中止执行（此中止执行的范围：只是对异议的标的物，没有提出异议的部分仍然可以继续执行）
   （4）、如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理（如异议的标的是生效文书所指定的特定物，所以没有办法执行别的财产，只能再审）

8．执行和解（诉211、意266、执86－87）――执行过程不可以调解，因为当事人之间的权利义务并没有争议，但当事人自愿的可以和解。
①达成和解以后中止执行，并且和解内容不能取代原来的生效判决，只在当事人之间有特定效力；
②如果履行了和解协议,则执行终结，原来的判决书不需要再执行，当事人也不得反悔
③恢复执行的条件：
（1）履行期限届满，一方当事人不履行或不完全履行和解协议
（2）对方当事人的申请恢复执行（必须依申请，不能依职权）
④恢复执行的对象——恢复对原生效法律文书的执行，而不是和解协议的执行
⑤申请恢复执行的期限：
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》
２６７、申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。

9．执行担保（诉212、意268、270、执85）
①适用条件：——必须要三方同意
（1）、被执行人向人民法院提供担保（人保、物保）
（2）、申请执行人同意
（3）、人民法院准许
②担保效果——暂缓执行（相当于中止执行），暂缓执行的期限由人民法院决定，如果担保是有期限的，则暂缓执行的期限与担保期限相同，但最长不超过1年
③执行担保的恢复执行：要是到期没有履行，或者暂缓期间内有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以依职权恢复强制执行（可以执行担保财产或担保人的财产）。

10．执行回转（诉214、意275）——有错必纠，但不是执行错了，而是执行根据错了
①作为执行依据的判决或者裁定的文书被有关机关撤消了，要恢复到原来的状态
②法院文书的执行回转依职权，其他文书的执行回转依申请
《商标法实施条例》36条：依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

11．代位申请执行（执61、63－69）――和民法的代位权制度对比学习
①、适用条件：
（1）、被执行人（债务人）不能清偿债务，但对第三人（次债务人）享有到期债权
（2）、依申请：执行人（债权人）或被执行人（债务人）的申请（注意：两个申请主体）
可见人民法院必须依申请才能通知第三人履行债务，而不能依职权主动通知
②、收到履行通知书的三种情况（履行通知书必须直接送达次债务人）
（1）、第三人在收到通知后15日内向申请执行人履行债务
（2）、第三人在收到通知后15日内向执行法院提出异议
（3）、第三人在收到履行通知后既不提出异议，也不履行
③、第三人异议：
（1）、必须在法定期间内提出（15日）（异议一般采取书面形式，也可以口头）
（2）、异议必须实体拒绝（但是提出自己没有履行能力或自己与申请执行人无直接法律关系的，不属于异议）
（3）、法院对异议不审查（形式审查），经有效异议，人民法院不得对第三人强制执行，告知另行起诉。
（4）、第三人只提出部分异议的，对其承认的部分可以强制执行。
④、对第三人的措施:
（1）、如果第三人收到履行通知后不提出异议，也不履行的，法院有权裁定强制执行
（2）、第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行财产范围内与被执行人承担连带责任外，可以追究其妨害执行的责任
（3）、在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可以执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行，即不得再代位执行

12．执行的变更与承担
①执行中作为被执行人的法人或者其他组织名称变更的，人民法院可裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人。
②被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。

十二、涉外民诉中的特殊规定―――参照国际私法部分学习
（一）涉外民诉管辖的特殊规定
1．牵连管辖（郑称为国内管辖――只要沾点边就可以管――我觉得直接叫“抢夺管辖”更形象）。
　《中国人民共和国民事诉讼法》
　　第二百四十三条　因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼（身份关系的诉讼，被告国内没有住所的原告住所地法院管辖），如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。（只要和中国有一点关系，就能管）
2．协议管辖（《民事诉讼法》第244条）
①案件范围：涉外合同或者涉外财产权益纠纷。――国内案件的协议管辖则只限于合同纠纷
②法院：与争议有实际联系的地点的法院。――国内案件的协议管辖则只限于合同签订地、合同履行地、原告所在地、被告所在地、标的物所在地
3．应诉管辖：（《民事诉讼法》第245条）――类似有仲裁协议的应诉管辖
本来我国法院没有管辖权，但涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。这在国内案件是不允许的，要么不予受理，要么移送管辖。
4．专属管辖（《民事诉讼法》第246条）
因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。——不得协议管辖法院，但可以协议选择仲裁裁决，也可以选择去国外仲裁。但即使在国外仲裁，也必须适用我国法律。

（二）涉外民诉期间的特殊规定
1．被告答辩期的特殊规定――30日。（适用于在中国境内无住所当事人）
2．上诉期和上诉答辩期的特殊规定――30日。（适用于在中国境内无住所当事人）
3．诉前财产保全起诉期限：30日内提起诉讼。（没有强调在中国境内有无住所）
4．审理不受审限的限制。

☆《民诉法》第250条　人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第135条、第159条规定的限制。（我的疑问：对于涉外案件是否可以适用简易程序，且是否适用简易程序的审限？－－MAX）

（三）涉外财产保全
涉外财产保全的采取，必须以当事人的申请为前提，法院不能依职权进行。
涉外的诉前保全，必须在30日内起诉

（四）司法协助
1、司法协助的根据：
条约，公约，互惠（连互惠关系都没有的，则当事人直接到有管辖权法院起诉）
2、一般司法协助（狭义）：代为调查取证、代为送达司法文书
3、特殊司法协助：生效裁判的承认执行
①人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。
②中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
③外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行

若干总结
一、离婚案件的特殊规定
1、离婚诉讼案件的管辖
1）有关军人的案件：非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。
2）离开住所地的案件：夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；被告没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。
3）对不在中华人民共和国领域内居住的人、下落不明或者宣告失踪的人提起的离婚诉讼。
4）定居国外的华侨：在国内结婚的，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。
在国外结婚的，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。
5）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。
6）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。
2、离婚案件的代理人
离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。
3、离婚、收养案件的受理
4、离婚案件的调解
（1）离婚案件中，法院应当进行调解。
（2）离婚案件的特殊性
A、离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。这是一般民事案件所不要求的。
B、无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。
（3）调解和好的离婚案件可不制作调解书。
5、离婚的二审
一审判决不准离婚的案件，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。
6、离婚案件的再审
当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。

二、异议
1、管辖权异议——实质审查（诉38）
2、财产无主——形式审查，另行起诉（意197）
3、支付令——形式审查（诉192）
4、公示催告——形式审查（诉196）
5、执行异议——实质审查（诉208）
6、执行对第三人到期债权的第三人异议——形式审查（执63）

三、民事诉讼法上的期间
民事诉讼法上的期间很多，以下择其重点在此列出。
1、财产保全
（1）诉讼财产保全：对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；
（2）诉前财产保全：必须在四十八小时内作出裁定；申请人应当在人民法院采取保全措施后十五日内起诉的。
（3）涉外民事诉讼采取诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提起诉讼。
2、第一审
（1）7日内决定是否立案；
（2）被告在收到起诉状副本之日起15日内提出答辩状。
涉外民事诉讼中，在中华人民共和国领域内没有住所的被告应三十日内提出答辩状，被告可以申请延期，是否准许，由人民法院决定。
（3）合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。
（4）人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人；公开审理的，同时应当公告。
（5）人民法院当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。
（6）普通程序的审限（涉外案件的审限不受限制）
A、人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。
B、有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；
C、还需要延长的，报请上级人民法院批准。
（7）简易程序的审限：应当在立案之日起三个月内审结。
（8）审限，是指从立案的次日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。
3、二审程序
（1）上诉期限：
A、当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
B、当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
C、涉外民事诉讼中，在中华人民共和国领域内没有住所的当事人上诉期间为30日，可以申请延期，是否准许，由人民法院决定。
答辩状同上。
（2）二审审限（涉外案件的审限不受限制）
A、对于判决的上诉
ⅰ.应当在第二审立案之日起三个月内审结。
ⅱ.有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
B、对于裁定的上诉
应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。
4、特别程序
（1）特别程序的审限
A、人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。
B、有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
C、人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。
（2）宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。
（3）财产认领公告一年。
5、再审程序
（1）当事人申请再审，应当在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内提出。此二年为不变期间，自判决、裁定发生法律效力次日起计算。
（2）再审案件按照第一审程序或者第二审程序审理的，适用民事诉讼法对一审、二审规定的审限。审限自决定再审、提审的，自裁定之次日起计算。指令再审的，自下级法院接到指令再审的裁定的次日起计算。
6、支付令
（1）人民法院受理申请后，申请成立的应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。
（2）债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或向人民法院提出书面异议。
7、公示催告
（1）人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发出公告；
（2）公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。
8、破产还债程序
（1）人民法院裁定宣告进入破产还债程序后，应当在十日内通知债务人和已知的债权人，并发出公告。
（2）申报债权期间：债权人应当在收到通知后三十日内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。逾期未申报债权的，视为放弃债权。
9、申请执行的期限
（1）双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。
（2）起算：从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
10、撤销仲裁裁决
（1）当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。
（2）人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。但因通知仲裁庭重新仲裁而中止。

附录：民事诉讼期间总结：
1、以时为计算单位的期间
48小时 （1）人民法院接受财产保全申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。
（2）对于诉前财产保全，人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。
2、以日为计算单位的期间
7日 （1）人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。
10日 （1）当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
（2）当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。
（3）当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。
（4）人民法院裁定宣告进入破产还债程序后，应当在十日内通知债务人和已知的债权人，并发出公告。
15日 （1）对于诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。
（2）民事拘留的期限，为十五日以下。
（3）人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。
（4）当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
（5）督促程序中，人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。
（6）督促程序中，债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。
（7）受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的，委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。
30日 （1）执行程序中，受委托人民法院收到委托书后，应当在三十日内完成调查。因故不能完成的，应当在上述期限内函告委托人民法院。
（2）人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定
（3）人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。
（4）债权人应当在收到通知后三十日内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。逾期未申报债权的，视为放弃债权。
（5）被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后，必须在十五日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院；在三十日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。
（6）被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
（7）在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
（8）人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。
60日 （1）公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。
（2）送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
（3）民法院裁定宣告进入破产还债程序后，应当在十日内通知债务人和已知的债权人，并发出公告。
3、以月为计算单位的期间
3个月 （1）人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。
（2）人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
（3）人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。
（4）破产程序中，债权人应当在收到通知后三十日内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。逾期未申报债权的，视为放弃债权。
6个月 （1）人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。
（2）人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制。
（3）申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。
（4）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。
（5）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。
（6）涉外民诉中公告送达的，自公告之日起满六个月，即视为送达。
4、以年为计算单位的期间
1年 （1）公示催告程序中，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。
（2）申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。
（3）宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。
（4）人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。
（5）公示催告程序中，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。
2年 （1）当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。
（2）公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。
（3）公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。

行政法学知识体系索引表

行政法概述——行政、行政法的法律渊源、行政法的基本原则
行政法 行政主体—行政主体资格、行政主体类型、行政授权与行政委托
总论 抽象行为—抽象行为的种类、抽象行为的制定、抽象行为的效力与监督
具体行为—具体行为的特征、具体行为的成立、具体行为的效力

行政许可—许可的设定、许可的实施、许可的监督检查
行政处罚—处罚的种类、处罚的设定、处罚的实施、处罚的执行、治安处罚
行政行为法 行政强制—行政强制措施、行政强制执行
政府采购—采购法的适用、采购当事人、采购方式、采购纠纷的解决
其他行为－行政征收与征用、行政奖励与给付、行政裁决与调解

争议内容—行政诉讼受案范围、行政复议受案范围、复议与诉讼衔接关系
争议结构—处理争议者（行政诉讼管辖法院、行政复议机关）

行 —提起争议者（行政诉讼原告、行政复议申请人）
政 —受到争议者（行政诉讼被告、行政复议被申请人）
法 争议过程—一般过程（起诉、受理、审理）
学 行政争议法 —特殊过程（撤诉、缺席判决、合并审理、一审期间被告改变原
具体行政行为、行政诉讼中对其他争议的处理）
争议规则—证据规则（举证、取证、质证、认证）
—法律规则（行政诉讼的法律适用）
争议结果—行政诉讼裁判、行政复议决定
执行制度－行政诉讼裁判的执行、具体行政行为的执行

              赔偿范围—国家赔偿责任的构成、行政赔偿范围、司法赔偿范围
国家赔偿法    赔偿关系—赔偿请求人、行政赔偿义务机关、司法赔偿义务机关
              赔偿程序—行政赔偿程序、司法赔偿程序、国家赔偿的方式与计算

行政案例（行政法案例的分析方法）－提问分析法、意思表示分析法、知识结构分析法

行政法彩色笔记

第一部分 行政法总论

行政法概述
宪法是从宏观上控制国家权力的，行政法是控制国家权力中的行政权的运行的。（用立法法去控制立法权，用司法法去控制司法权，我国还没有专门的司法法）
行政法意义上的行政是指公共行政，行政法所研究的行政主要是公共行政中的国家行政，主要是研究作为国家机关的行政机关运用行政权的过程。
行政法学体系：
行政法的体系，是围绕行政权展开的。行政法包括三个部分，第一部分是行政组织法，谁有资格去行使行政权；第二部分行政行为法，是行政主体行使行政权的外在表现；第三部分是行政监督法，是对行使行政权的监督。行政监督的另外一个方面，就是给相对人提供法律上的救济。所以，行政监督法从另一个角度也可叫行政救济法。所有的行政法教材都是三大部分，加上总论部分，就是四个部分。
主要内容：行政；行政法的法律渊源；行政法的基本原则。
核心考点：行政法的基本原则。
行政的概念（表－补A）
现代行政（Administration、Executive）
公共行政 国家行政―――行政法上的“行政”是国家管理公共事务的活动，是执行法律的活动。
公共事业组织的行政
地域性自治组织的行政
团体性自治组织的行政
其他公共行政
普通行政 以营利为目的的企业行政
民营非营利社会服组织的行政
其他普通行政
★★国家行政的特征（表－补1）
特征 公共性 国家职权性 执行性 积极性 管理性
区别对象 私行为、私行政 自治管理活动 狭义立法活动 狭义司法活动 侦查活动、政治活动
注意：这五个特性并不是并列关系，而是层层递进关系
★★行政法的法律渊源（表－补2）
宪法 具有最高法律效力，但很少在司法活动中得到适用
法律 分为基本法律与普通法律，但实际上效力没有差别
行政法规 由国务院制定，在我国目前往往能起到法律的作用
地方性法规 由省级或者较大的市的人大及其常委会制定
自治条例与单行条例 由民族自治地方（区州县旗）的人大制定并报批后施行（没有常委会）
部门规章 由国务院组成部门（部委行署）或国务院直属机构制定
地方性规章 由省级或者较大的市的政府制定
国际条约和协定 原则上需转化成国内法方能成为法律渊源，但存在例外
法律解释 目前由全国人大常委会解释法律，其效力等于法律
司法解释 司法解释不是正式的法律渊源，但实际上作用巨大
注：较大的市包括省会市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市（计划单列市）
关于行政法的渊源，还有以下两点大家需要特别注意：
一是根据行政诉讼法关于涉外行政诉讼法律适用的规定，国际条约优先于国内法律的适用（保留条款除外），但根据我国加入WTO时的约定，国内法律优先于WTO规则的适用，只有在没有国内立法时，才适用WTO规则。
注意：涉外行政诉讼是指外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼。
二是必须是有权解释的机关对作为上述行政法法律渊源的解释，才可作为行政法的渊源，其他的无权解释机关的解释不得作为行政法的渊源。
★★★★行政法的基本原则（表－补3）
分类 基本原则 具体要求
合法性的要求 合法行政 法律优先（行政活动不得违背现有法律）；法律保留（行政活动应当依照法律的授权进行）
程序正当 行政公开（保障知情权）；公众参与（表达意见陈述申辩）；公务回避（实体回避与程序回避）
权责统一 行政效能（赋予执法手段、保证政令有效）；行政责任（行政违法或不当应承担法律责任）
合理性的要求 合理行政 符合正常理智；公平公正对待；考虑相关因素、不考虑无关因素；符合比例原则
高效便民 行政效率（积极履行职责、及时履行职责）；便利当事人（减轻当事人程序负担）
诚实信用 行政信息真实（行政机关对信息真实性负责）；保护信赖利益（行政行为不得随意变更）
注意：一个行政行为，如果不合法，则推定必然不合理（防止行政机关借合理之名滥用权力，进行违法行为）

行政争议法（诉讼、复议）
专题九：争议内容
主要内容：行政诉讼受案范围；行政复议受案范围；诉讼与复议关系。
核心考点：均为核心考点。
行政诉讼与民事诉讼的关系：
行政诉讼解决的相当一部分行政争议与民事争议交织在一起，一般情况下解决行政争议成为解决民事争议的前提条件，少数情况下先民事后行政。法院通过行政诉讼处理行政争议时，有可能也有必要一并解决与此相关的民事争议，这就是行政附带民事诉讼。
法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和行政诉讼法解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。
行政诉讼法的基本原则：
①具体行政行为合法性审查原则
抽象行政行为和具体行政行为都有可能对公民、法人或者其他组织的合法权益构成侵害，但考虑到我国的政治体制和人民法院的地位，《行政诉讼法》第２条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”据此，具体行政行为是行政诉讼中的起诉对象，而抽象行政行为不是行政诉讼的起诉对象。《行政诉讼法》第5条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。人民法院只审查行政机关的具体行政行为，不审查行政机关的抽象行政行为和行政诉讼原告行为的合法性。
对行政机关作出的具体行政行为的要求应当包括两个方面，即合法性和合理性。具体行政行为违法或者虽然合法但不合理(即不适当)，都有可能对公民、法人或者其他组织的合法权益构成侵害。但是，《行政诉讼法》考虑到法院的性质和司法权与行政权的关系，规定人民法院以审查具体行政行为的合法性为原则，以审查具体行政行为的合理性为例外。《行政诉讼法》第54条第4项规定：行政处罚显失公正的，可以判决变更。行政机关在法律、法规授予的行政自由裁量权范围内作出的具体行政行为是否合理、适当的问题，原则上只能通过行政复议由行政机关自行判断和处理。
②合议原则
在行政诉讼当中任何案件都要组成合议庭，当然，合议庭的组成在一审和二审中是不一样的，一审由审判员组成，或审判员和人民陪审员组成，而二审必须全部由审判员组成。
③回避原则
第四十七条　【回避】当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。
　　 审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。
　　 前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
　　 第四十七条　当事人申请回避，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，应当在法庭辩论终结前提出。
　　 被申请回避的人员，在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。
　　 对当事人提出的回避申请，人民法院应当在3日内以口头或者书面形式作出决定。
申请人对驳回回避申请决定不服的，可以向作出决定的人民法院申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的工作。对申请人的复议申请，人民法院应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。
④公开审判原则
《行政诉讼法》第45条规定：人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。
★★★★★行政诉讼受案范围；★★★★行政复议受案范围（表－40）
行政诉讼 行政复议
受案标准 职权标准：具有行政职权的机关和组织及其工作人员的行为 同行政诉讼
行为标准：
①具体行政行为（不可附带审查抽象行为）；
②违法行为（行政处罚显失公正也是不合法，法院可以判决变更） ①可附带审查规章以下的抽象行为，并且排除国务院的规定（A、国务院部门的规定；B、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；C、乡、镇人民政府的规定）；
②违法或不当（不合理）的行为
结果标准：损害合法权益（胡锦光老师仍认为只能是人身权、财产权、受教育权，如他举例，对公安局不批准游行示威的决定，可以复议，但不能诉讼）―――此处似乎有些争议？ 同行政诉讼（损害合法权益）
受理 法律：―――①行政处罚案件；②强制措施案件；③侵犯经营自主权案件（人事自主权、财务自主权）；④行政许可案件；⑤不履行法定职责案件；⑥行政给付案件（抚恤金、保险金、社会最低生活保障金）；⑦违法要求履行义务案件（乱收费、乱摊派）； ⑧认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的；⑨法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
学理：―――①行政裁决案件；②部分行政确认（对当事人权利义务产生确定影响的）；③行政检查案件（如录取公务员之前的体检）；④部分行政合同（行政合同中的行政行为）
司法解释：―――①公平竞争权案件；②国际贸易案件；③反倾销案件；④反补贴案件；⑤最高法院就个案进行答复、批复中明确的几类案件（少年收容教养案件、社会保险基金管理机构的争议案件、教育部门的行政决定、城市设施使用费征收、计划生育部门的强制措施、乡政府收费案件、交警部门扣押车辆及行驶证的案件） 同行政诉讼（在复议法颁布之初，曾增加了某些只能复议不能诉讼的具体案件类型，但经过近几年一系列单行法律与司法解释的扩充，这些案件也已经可以提起行政诉讼了。）
排除 ①国家行为案件（又叫具有高度政治性行为、统治行为，指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为）；
②抽象行政行为（不能起诉，但法院可以依职权审查）；
③内部行政行为（仅指对内部人员的奖惩任免）；
④法定行政终局裁决（此法定指法律规定，排除其他法律规范）；
⑤刑事侦查行为（排除假刑事侦查行为， 区分两者的标准是，公安、国家安全等国家机关在实施某项行为时，有无依照《刑事诉讼法》的明确授权：首先，有无法律上的明确授权？其次，实施行为时有无明确依据授权？第三，该授权是否是刑事诉讼法上的授权？）；
⑥调解、仲裁行为；
⑦行政指导行为；（公民对行政机关的行政指导行为可以遵从，也可以不响应，完全取决于自己的意愿。不响应的，也不承担任何法律后果。因此，行政诉讼法不将其纳入受案范围。如果行政机关在实施行政指导时，通过威胁等方式强迫行政相对人服从的，这种行政指导实际上是行政命令行为，公民可以起诉）
⑧驳回申诉的重复处理行为（没有确定新的权利义务）；
⑨对权利义务不产生实际影响的行为（行政行为未成熟）；
⑩劳动监察指令书（指令书不可诉，决定书可诉） ①非具体行政行为不得直接审查（内部行政行为、对民事争议的处理、行政指导等）；
②规章以上（含规章）的抽象行为不得附带审查；――国务院本身的任何抽象行政行为也都不得附带审查。
③申请人有权撤回已经提出的行政复议申请，但在撤回以后，即使符合申请的条件也不得再申请复议，但在期限内可以起诉。
④ 行政复议的环节里面没有国家行为。因为下级行政机关对某个问题可以作出决定，它的上一级行政机关就能对这问题进行审查。国家行为只有在诉讼当中才有，因为法院的性质决定了它只解决法律问题不解决政治问题。而在行政复议当中没有必要区分法律问题和政治问题。
―――注意：行政裁决可以复议也可以诉讼，但专利行政裁决只能提起诉讼，不能复议，原因是：如果复议的话则复议机关是知识产权局自己，因为知识产权局是省部级单位，同时申请复议的当事人一个主张和知识产权局相同，一个主张和知识产权局冲突；
《专利法》第五十五条　专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
《专利法》第五十七条　未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
　　 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。
若干应注意的细节问题（表－41）
不履行法定职责 原则上应以当事人申请保护而遭拒绝为起诉条件，但有例外
（例外：需要依职权主动作出、或行政机关从其他途径了解到有履行的必要）
《行诉证据规定》第四条　公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。
在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：
　　（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；
　　（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。
　　被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。
行政确认案件 只有对法律关系的确认，且确认行为对其产生影响的才可诉
（对事实的确认不可诉，因为对法律关系不产生直接影响，如交通事故的责任认定、工伤事故的劳动能力鉴定、和医疗事故责任认定，但对于认定事故发生与否的认定可诉）
行政合同案件 行政合同中的单方行为可提起行诉，双方行为只能提起民诉
内部行政行为 对人的内部行政行为主要指的是对工作人员人事关系的处理
法定行政终局裁决 这里的法定仅限于狭义上法律的规定，而不包括法规与规章
假刑事侦查行为 只有严格依照刑事诉讼法授权实施的侦查行为才是不可诉的
行政指导行为 这里的“无强制力”一词，是说明性词语，而非限定性词语
劳动监察指令书 实际上就是一种对权利义务尚未产生实际影响的阶段性行为
★★★★诉讼与复议关系（表－42）
复议诉讼自由选择 可在收到复议决定或复议期满后15日内起诉，有例外则从例外
复议前置不终局 ①纳税争议；②侵犯已经取得的自然资源权利
－－只能法律、法规可以规定复议前置
复议选择但终局
（限制性选择） ①出入境处罚（对外国人是罚款和拘留，对中国人是拘留）；
②省部级单位对自身行为的复议决定（可以提起国务院最终裁决）
复议前置且终局 省级政府在特定条件下做出的自然资源权属复议决定
《税收征管法》第八十八条　纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。（必须先担保或缴税、然后再复议、最后才给诉讼）
《行政复议法》第十四条　对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议（也可以起诉，不是复议前置）。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。
《行政复议法》第三十条　公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。（必须是行为具有确认自然资源权利的效果的才复议前置，注意这里不是指必须是行政确认行为）
　　 根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。
诉讼与复议关系解析（表－43）
①复诉自由选择 ②复议前置不终局 ③复议选择但终局 ④复议前置且终局
诉讼（实线表示）
复议（虚线表示）

专题十：争议结构
主要内容：审查争议者（行政诉讼管辖法院，行政复议机关）；提起争议者（行诉原告，复议申请人）；受到争议者（行诉被告，复议被申请人）。
核心考点：均是核心考点。
★★★★行政诉讼管辖法院
级别管辖（原则上由基层法院管辖一审案件）（表－44）
中级法院 ①被告为中央专利或商标部门（知识产权局、专利复审委、工商总局、商标评审委）――北京一中院
②各级海关、省部级单位、证交所（以证交所为被告或第三人的案件也是中院管辖）――包括民诉
（确认发明专利权的案件、海关处理的案件）
（对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件）
③被告为县级以上政府且基层法院不宜管辖（受案法院自己裁量判断是否适宜管辖）
④重大共同诉讼、集团诉讼
⑤重大涉外或重大涉港澳台案件
⑥国际贸易案件（司法解释规定“由中级以上法院管辖”）
⑦部分反倾销、反补贴案件（起诉要向高院，中院管辖是由高院来指定）
高级法院 ①本辖区内重大复杂的案件
②部分反倾销案件
③部分反补贴案件
最高法院 全国范围内重大复杂案件
专门法院 一律不受理任何行政诉讼案件
地域管辖（表－45）
被告所在地管辖 ①一般案件；②复议维持案件
复议机关与原机关所在地都可以管辖（由原告选择，但注意级别管辖不变） 复议改变案件（此时被告是复议机关）
　　 （一）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；
　　 （二）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；
　　 （三）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。
原告或被告所在地管辖 限制人身自由案件（原告所在地包括户籍地、经常居住地、被限制人身自由地）
注意：如果限制人身自由的处罚被复议机关改变成罚款的，由于限制人身自由的处罚没有被执行的，则不能在原告所在地管辖，只能按复议改变的情况，在复议机关所在地或原机关所在地管辖。
行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖（法院合并审理）
不动产所在地专属管辖 不动产纠纷案件
注意：
①这里的“不动产”指“不动产权”，而不是“不动产物”；具体包括：不动产所有权、使用权案件，建筑物的拆除、改建案件，不动产污染案件，自然权属征收案件，自然资源采伐许可案件等；
②“不动产”必须是案件的客体或者当事人争议的标的，或者“不动产”是产生行政诉讼的原因，当事人起诉就是为了解决不动产权属问题。如果不动产仅仅是证据或者关联情况，则不属于不动产案件。
【行诉法】第二十条　【选择管辖】两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖。

裁定管辖：
一、移送管辖
这是指受诉人民法院在决定受理之后发现案件不属于自己管辖，将案件移送给有管辖权的法院。当然，移送的前提是根据法律规定，该案件属于人民法院的受案范围。如果人民法院受理某一案件，而该案件不属于人民法院的受案范围，人民法院应当裁定驳回起诉。移送管辖主要解决同级法院之间受理错误的问题。
移送管辖的要件是：
1．移送案件的法院已经决定受理，即诉讼程序已经开始但未审结。
2．移送案件的法院对本案无管辖权，必须移送。
3．受到移送的法院认为自己也无管辖权的，不能再次移送。
4．必须作出移送案件的裁定。
5．法院在裁定移送之前，应当听取当事人的意见。
二、指定管辖
指定管辖，是指上级法院决定将行政案件交由下级法院管辖的制度。适用于以下两种情况：
1．由于特殊原因，有管辖权的法院不能行使管辖权。所谓特殊原因，是指导致有管辖权的人民法院不能公正、及时审结案件的情况。包括：
(1)事实原因。由于自然灾害、战争、意外事故等不可抗力事实；
(2)法律原因。如法院与本案有利害关系。
2．法院之间发生管辖权争议（都要管或都不管）
三、移转管辖
移转管辖又称为管辖权转移，是指基于上级法院裁定，下级法院将自己管辖的行政案件转交上级法院审理，或者上级法院将自己有管辖权的行政案件，交由下级法院审理。这种移动必须具备两个条件：
1．转移的法院与接受的法院之间应当具有审级关系。
2．移转管辖的理由由法院裁量，但必须出于诉讼公正、效率的目的。
无论是上移或者是下放，均必须是由上级人民法院决定或者同意。因此，管辖权的转移是级别管辖的补充。
管辖权的转移包括三种情形：
(1)上级人民法院审理下级人民法院管辖的第一审理行政案件；
(2)上级人民法院把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审理；
(3)下级人民法院把自己管辖的第一审行政案件报请上级人民法院审理。
四、管辖权异议
管辖权异议，是指行政诉讼当事人对受理案件的法院提出的管辖权方面的异议。当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。
提出管辖权异议是当事人的权利。只有原告、被告、第三人可以提出。管辖权异议应当以书面形式向受诉法院提出。法院应当作出书面裁定，送达各方当事人；当事人对裁定不服的，有权在裁定送达后10日内上诉。

★★★行政复议管辖（复议机关的确定）（表－46）
类型 被申请人 复议机关 说明
条块管辖 县级以上政府部门（乡级不设部门） 同级政府、或上一级主管部门 国安机关虽是政府组成部门，但此处除外
条条管辖 省级以下政府 上一级人民政府 如上级无地级市政府，则地区行署也可复议
垂直领导机关 上一级主管部门 ①海关、国税、金融、外汇管理、国安
（只记第①项即可，其他法条中没有规定）
②省级以下地税、工商、技监、药监、国土
③公安局与公安分局之间
自我管辖 省部级单位 原机关自己 对复议决定不服可起诉或申请国务院裁决
特殊情形 政府派出机关 设立该派出机关的政府 行政公署（由省政府复议）；
区公所（由县政府复议）；
街道办事处（由区政府或县级市政府复议）；
部门派出机构 该机构所在的主管部门、或该主管部门的同级政府 如是垂直领导部门的派出机构作为被申请人，则复议机关仅包括其所在主管部门
被授权组织 直接管理该组织的机关 但被授权的国务院直属事业单位以部委论
多个行政机关 其共同上一级机关 复议机关是同级政府或共同上级主管部门
（找不到共同上级机关的，分别复议）
被撤销的机关 其职权继承机关的上一级机关 视继续行使职权的机关被申请人处理即可
（如果没有继续行使职权的机关，谁撤销谁就是被申请人）
注意：最后五种特殊情形，可以由具体行政行为发生地的县级人民政府接受后转交复议机关。（派出多个撤销授权）

★★★行政诉讼原告的确认（表－47）――－和复议申请人的确定完全一样
相邻权案件 政府的审批侵害采光、排水、通风、通行等权利皆可起诉
公平竞争权案件 当事人公平竞争权受到具体行政行为侵犯的皆可起诉（实际上增加了受案类型）
经复议案件 复议的申请人、复议被追加的第三人、与复议决定有法律上的利害关系人均可起诉
有受害人的案件 加害人与受害人同时起诉的均是原告，但不是共同原告
信赖保护案件 被撤销或变更的原行为的利害关系人均可作原告
合伙人案件 合伙企业（商事合伙）以字号为原告，民事合伙以合伙人为共同原告
投资人案件 联营、合资、合作企业的投资人均可以自己的名义起诉，企业本身也可以
农地承包案件 土地使用权人（承包人）可以自己的名义起诉
股份制企业案件 股东大会、股东代表大会、董事会等可以企业的名义起诉（职工代表大会）
非国有企业案件 被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并等等，企业或其法定代表人可以起诉
诉讼原告和复议申请人资格的转移与承受：
第一，公民死亡引起的申请权转移，由其近亲属承受（注意：这里的近亲属也必须有利害关系，因为该近亲属是自己作为原告或申请人，而不是代替死亡的公民，所以也必须符合申请人或诉讼原告的资格――“认为具体行政行为侵犯其合法权益”）；――注意：国家赔偿法关于赔偿请求人资格转移的规定“受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属以及死者生前抚养的无劳动能力的人有权要求赔偿”
第二，法人或者其他组织终止引起的申请权转移，由承受其权利的法人或者其他组织申请。
有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，由其法定代理人代为申请行政复议。
申请人可以委托代理人代为参加行政复议。
法人或者其他组织终止的原因多种多样，比如破产了，注销了，吊销了，转移只在分立和合并这两种情况下产生转移，破产、吊销等都不发生资格转移。
第三，承受原告资格的公民或者组织应当向人民法院提供其近亲属的证明或者作为被终止的组织的权利承受者的证明文件。如果在诉讼过程中出现了这种情况，也就是说，原告死亡需要等待其近亲属表明是否参加诉讼的；作为原告的法人、组织终止，尚未确定权利义务承受人的，诉讼中止。中止诉讼期限满3个月以后，如仍无人要求或继续诉讼的，依法终结诉讼。
在原告资格发生转移的情况下，属于继续诉讼的，有权起诉的公民、法人或者其他组织已进行的诉讼活动对继续诉讼的公民、法人或者其他组织具有约束力。
★★★★行政诉讼被告与复议被申请人（表－48）
行为者 被告 被申请人
一般情况 一般机关 该机关 与行政诉讼被告的确定相同；
都是看行政主体标准；
授权行政 被授权组织
委托行政 委托机关
派出机关 派出机关
原主体被撤销 继续行使职权的主体，或撤销它的主体
不作为案件 有作为义务的机关
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第二十三条　原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。
　　 应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。
特殊情况 派出机构与
内部机构 仅在超越职权种类时为所属机关；
其余情况下均为自己
（诉讼看职权）
注意：前提是有授权，获得了行政主体资格，如果无授权，则组建或派出该机构的机关作被告 以所属机关名义行为时为所属机关；
以自己名义行为时则为自己
（复议看名义）
多个机关共同作出同一具体行为 共同被告（原告不同意追加的，转列为第三人）
联合执法（谁署名谁是被告） 作为共同被申请人（可以直接依职权追加遗漏的被申请人）
经复议后起诉的 复议维持――原机关为被告；
复议改变――复议机关为被告；
复议不作为――原告对谁不服谁就是被告（但复议终局的情况下，只能告复议机关不作为）――对于复议前置的情况下，是否只能告复议机关不作为，似乎有争议。
经上级机关批准的具体行政行为 应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。
★行政诉讼与复议第三人（表－补47）――胡：行诉中没有“有独三”
原告型 ①处罚案件受害人、加害人或共同被处罚人
②确权、裁决、许可案件当事人
③其它利害关系人
被告型 ①做出矛盾行为的机关
②共同署名的非行政主体
③原告不同意追加的被告
注意：“指定教材”上还有“证人型”第三人的分类
第三人参加诉讼的程序
1．第三人参加行政诉讼，须是在原、被告的诉讼程序已开始，判决未作出以前。
2．第三人参加诉讼的途径有申请参加和通知参加两种。
申请参加是指第三人向法院提出申请，经法院准许而参加诉讼。法院同意的，书面通知第三人；法院不同意的，裁定驳回申请。申请人不服裁定可在10日以内上诉。通知参加诉讼必须具有根据和理由，第三人有拒绝的权利。
第三人享有当事人的诉讼地位，享有上诉权，法院应当通知当事人参加诉讼而不通知的，构成诉讼主体的遗漏。
行政诉讼的第三人要具备三个条件：
(1)在一审、二审中，诉讼已经开始，还没有结束。如果在一审里面没有把某人列为第三人，而在二审中，某人申请作为第三人，法院经过审查，认为他应当是第三人，就将案件发回重审（属于遗漏必须参加的当事人）
(2)与正在诉讼的具体行政行为有利害关系。
(3)是原告、被告以外的其它公民、法人、其他组织或者行政机关。
行政复议第三人成立需要具备三个条件：
(1)复议已经开始，但还没结束。
(2)与正在复议的具体行政行为有利害关系。
(3)是申请人和被申请人以外的其他公民、法人、其他组织或者行政机关。
★诉讼代表人与诉讼代理人（表－补48）
诉讼代表人 ①合伙企业的字号为原告，合伙企业以执行合伙事务的合伙人为代表人
②非法人的其它组织的主要负责人为代表人，如果没有主要负责人的，可以推选负责人
③原告5人以上的集团诉讼可推举1－5名代表人
诉讼代理人 ①法定代理人：无诉讼行为能力人的近亲属或监护人，相当于当事人的地位
②指定代理人：由法院为无诉讼行为能力人指定，被指定者可能本是法定代理人
指定代理的适用条件是：――作为法定代理补充的一项制度存在的。
A、无诉讼行为能力；
B、无法定代理人、或法定代理人无行为能力、或法定代理人互相推诿代理责任的；
C、诉讼必须进行――主要指第三人的情况，原告被告不存在这种情况
③委托代理人：当事人或法定代理人各可委托1－2人，律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。
代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。（律师可以看国家秘密和个人隐私）
经人民法院许可，当事人和其他诉讼代理人可以查阅本案庭审材料，但涉及国家秘密和个人隐私的除外。

专题十一：争议过程
主要内容：一般过程（起诉，受理，审理）；特殊过程（撤诉与缺席审判，合并审理，被告在一审期间改变被诉行为，行政诉讼中对其他争议的处理）。
核心考点：起诉时限。
★★★起诉时限（表－49）
诉作为 告知诉权 知道具体行政行为做出之日起3个月内，法律另有规定的除外
不知诉权 知道诉权或起诉期限之日起3月内，且在（应）知道行为内容之日起2年内
不知内容 （应）知道行为内容之日起3月内，且在行为做出之日起不动产20年内，其它5年内
诉不作为 有履行期的在其届满后可起诉，无履行期的推定履行期为60天，紧急情况可以立即起诉，法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。
复议后起诉的 收到复议决定 收到复议决定之日起15日内，法律另有规定的除外
复议机关不作为 （不作为）复议期满之日起15日内，法律另有规定的除外
不计入期限的情况 由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。
因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。
期限的耽搁 公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。
注意：行政复议申请期限为知道具体行政行为之日起60日内，法律规定超过60日的除外。
行政复议审查期限为受理行政复议申请之日起60日内，法律规定少于60日的除外。
行政诉讼的起诉时限解析（表－50）
行政诉讼起诉时限

起诉作为的情况                   起诉不作为的情况                    经过复议的情况

知道诉权 不知道诉权 不知道内容 有法定履行期 无法定履行期 紧急情况 复议作为 复议不作为

★★诉讼与复议的受理（表－51）
诉讼 复议
审查期限 接到诉状后7日内
（7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉） 接到申请后5日内
予以受理 符合条件的予以受理
【行诉法】第四十一条　提起诉讼应当符合下列条件：
　　 （一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；
　　 （二）有明确的被告；
　　 （三）有具体的诉讼请求和事实根据；
　　 （四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 符合条件的予以受理
不予受理 不符合条件的裁定不予受理，对该裁定10日内可上诉
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第四十四条　有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：
　　 （一）请求事项不属于行政审判权限范围的；
　　 （二）起诉人无原告诉讼主体资格的；
　　 （三）起诉人错列被告且拒绝变更的；
　　 （四）法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为，未由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为的；
　　 （五）由诉讼代理人代为起诉，其代理不符合法定要求的；
　　 （六）起诉超过法定期限且无正当理由的；
　　 （七）法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的；
　　 （八）起诉人重复起诉的；
　　 （九）已撤回起诉，无正当理由再行起诉的；
　　 （十）诉讼标的为生效判决的效力所羁束的；
　　 （十一）起诉不具备其他法定要件的。
　　 前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法受理。 不符合条件的决定不予受理
只受不理 ①无管辖权法院应移送至有管辖权的法院，后者不得再次移送
②上级法院可以决定将案件管辖权在上下级法院之间移转 县级政府无权处理的应在7日内转送有权机关处理并告知申请人
应理不理 向上一级法院申诉或起诉，后者可指令其立案受理或继续审理
（受诉人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；受理后可以移交或者指定下级人民法院审理，也可以自行审理） 公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理；必要时，上级行政机关也可以直接受理。

★★行政诉讼的审理（行诉不存在调解程序――赔偿除外；行诉也不存在简易程序）（表－52）
一审 二审 再审
提起人 具备原告资格的人 一审当事人及其代理人
（原告、被告、第三人） 法院、检察院、当事人
（具体规定，见附注）
对象 具体行政行为 ①未生效的一审判决
②驳回起诉、不予受理、管辖权异议的裁定 ①生效判决或裁定
②当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在2年内申请再审。
提出期限 参见上表起诉时限 判决15日内，裁定10日内 当事人申请再审应在裁判生效后2年内，其它方式无期限要求
审理方式 开庭审理，原则上应公开进行（国家秘密、个人隐私除外）
发回重审的须另组合议庭 事实清楚的可以书面审理：
全面审理：当事人没有提出上诉的部分，一审判决没有涉及的部分，二审法院都可以审查。
发回重审的须另组合议庭 按原审方式进行：可发回重审也可直接提审，重审须另组合议庭
审理期限 3个月；（基层、中级）需延长报高院批准，高院报最高院批准 2个月；（中级）需延长报高院批准，高院报最高院批准 一审再审是3个月；
二审再审是2个月；
判决效力 不是生效判决，当事人可上诉 是生效判决，但可能通过再审推翻 一审重审仍可上诉，二审重审最后生效（再审由上级提审的一审再审视为二审重审）
附注：关于再审的一些问题
①当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。
②人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。
③上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
④人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。―――对人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当再审。人民法院开庭审理抗诉案件时，应当通知人民检察院派员出庭。；抗诉由上级检察院对下级法院的裁判提出；
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
　　 第五十一条　在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：
　　 （一）原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；
　　 （二）原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
　　 （三）作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
　　 （四）一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的；
　　 （五）案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；
　　 （六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；
　　 （七）其他应当中止诉讼的情形。
　　 中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
　　 第五十二条　在诉讼过程中，有下列情形之一的，终结诉讼：
　　 （一）原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的；
　　 （二）作为原告的法人或者其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的。
　　 因本解释第五十一条第一款第（一）、（二）、（三）项原因中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的，裁定终结诉讼，但有特殊情况的除外。
妨害行政诉讼行为的排除：
(一)妨害行政诉讼的行为
妨害行政诉讼的行为，是指诉讼参加人和其他人在行政诉讼过程中，故意干扰、破坏诉讼秩序，妨碍诉讼活动正常进行的行为。
(二)排除妨害行政诉讼的强制措施
对上述妨害行政诉讼行为，人民法院可以采取下列强制措施予以排除：训诫、责令具结悔过、罚款和拘留。罚款金额为1000元以下。拘留期限为15日以下。罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人对决定不服的，可以申请复议。
★★撤诉与缺席判决（表－53）
撤诉 缺席判决
主体 原告或上诉人 原告、被告或上诉人
时间 立案后到做出裁判前 判决阶段
条件 ①自愿撤诉：申请撤诉必须自愿并经法院允许
②非自愿撤诉：经合法传唤拒不到庭、未经许可中途退庭、未交诉讼费的视为撤诉（不来的、先走的、不交钱的） ①被告无正当理由拒不到庭
②原告或上诉人申请撤诉不被准许，经合法传唤无正当理由不到或未经许可中途退庭可缺席判决
结果 原则：不得以同一事实理由重诉（民诉可以）
①原告或者上诉人未按规定的期限预交案件受理费而按自动撤诉处理的，原告如果在法定期限内再次起诉或者上诉，并依法解决诉讼费预交问题的，人民法院应予受理。
②撤回上诉，法定期限内又重新上诉的，也应当受理。 产生与正常审判同样的法律后果

必要共同诉讼人主要有以下情形：
(1)两个以上的当事人，因共同违法而被一个行政机关在一个处罚决定书中分别予以处罚。
(2)法人或组织因违法而被处罚，该法人或组织的负责人或直接行为人同时被一个处罚决定处罚。
(3)两个以上共同受害人，对行政机关的同一行政行为均表示不服而诉诸法院，这些起诉的共同受害人就成为共同原告人。
(4)两个以上行政机关以一个共同行政决定形式，处理或处罚了一个或若干个当事人。
★★合并审理（表－54）
注意：必要共同诉讼只能合并审理（诉同一行政行为），这里指的是可以合并审理的普通共同诉讼
【行政诉讼法】第二十六条　当事人一方或者双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。
行政主体为复数（多对一） 两个以上行政机关分别依据不同规定对同一事实分别作出具体行政行为
相对人为复数（一对多） 行政机关就同一事实对若干对象分别作出具体行政行为
行政行为为复数（一对一） 在诉讼过程中，被告对原告作出新的具体行政行为
行政诉讼与行政赔偿诉讼 当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。
可以合并审理的情况解析（表－55）
多个主体 ● ● 同一主体 ● 同一主体 ●
① ② ③
同一相对人 ● 不同相对人 ● ● ● 同一相对人 ●

★★被告在一审期间改变被诉具体行政行为（表－56）――二审不能改
原告同意新行为并申请撤诉 经法院准许，诉讼结束
原告不撤诉也不起诉新行为 继续审理原行为；如合法应作驳回判决，如违法应作确认判决
原告或第三人起诉新的行为 审理新行为并做出判决（如果原诉不撤就一起审）
不作为案件被告已作为，原告不撤诉 继续审理不作为的合法性；如合法应作驳回判决，如违法应作确认判决
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第五十条　被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。
　　 原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。
　　 被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。
　　 原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。

★行政诉讼中对其他争议的处理（表－57）
对违纪行为的处理 对犯罪行为的处理 对民事争议的处理（行诉附带民诉）
发现违纪行为的，移送给被告机关或其上一级机关、监察、人事机关处理 发现犯罪行为的移送公安、检察机关处理 涉及民事争议的原则上告知另行起诉，但对于违法的行政裁决，经当事人要求可对民事争议一并审理

专题十二：争议规则
主要内容：行政诉讼的证据规则（举证、取证、质证、认证）；行政诉讼的法律规则（法律适用）。
核心考点：行政诉讼的证据规则。
一、行政诉讼证据的特点：
(1)行政诉讼证据所要证明的最终事实是被诉具体行政行为是否合法。人民法院在审查被诉具体行政行为是否合法时，主要审查两方面的内容：一是被诉具体行政行为合法性的事实依据；二是被诉具体行政行为合法性的法律依据。相应地，当事人所提供证据的证明对象包括事实依据和法律依据两个方面。
(2)行政诉讼被告必须自始至终地承担证明被诉具体行政行为合法的法定举证责任。
(3)行政诉讼被告在诉讼过程中，不得自行向证人和原告收集证据，作为被告代理人的律师也不得自行向原告和证人收集证据。
(4) 现场笔录的证明力与其它证据不一样，其证明力比较强。只要符合形式要件就有效，除非有相反证据推翻。
二、行诉的举证责任分配原理：
被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。之所以确定由被告行政机关负担举证责任，其基本根据是：
(1)人民法院审理行政案件是对具体行政行为的合法性进行审查，而被诉具体行政行为又是由行政机关作出的，因而由行政机关举证证明其所作出的具体行政行为合法，符合自然公正原则，也符合“谁主张，谁举证”的原则。
(2)依据法治原则，行政机关必须依法行政，由此产生对行政机关的两项基本要求：一是根据正当法律程序的要求，行政机关必须在有充分事实根据的基础上，才能对当事人作出具体行政行为，即“先取证，后决定”；二是行政机关必须根据明确的法律规定，才能对当事人作出具体行政行为。当公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯自己的合法权益，向人民法院起诉后，行政机关应当有责任证明所作出的具体行政行为是有充分的事实根据和法律根据的。
(3)被告行政机关的举证能力比原告强，行政机关是在某一领域的专门管理部门，技术手段先进，人员素质高，特别是在环境保护、食品卫生、发明专利等专业性很强的行政案件中，行政机关的举证能力显然强于原告。
(4)与原告相比较，被告行政机关对其作出的具体行政行为的根据更为了解。
原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。
★★★★行政诉讼的举证
举证责任（原则上是被告举证，应重点掌握原告的举证责任）（表－58）
初步证明责任 证明自己符合起诉条件
（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实根据（形式上）；
（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。
申请证明责任 对行政机关的不作为，在依申请行为中应证明自己提出过申请，但有例外
（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；
（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。
损害证明责任 证明自己遭受损害的事实
新事实证明责任 如原告提出被告并未作为行为依据，但与行为结果有密切联系的事实，原告也应证明
举证时限（表－59）
原告或第三人 被告
一般期限 开庭前或交换证据之日前举证，否则视为放弃举证权利，但未必导致败诉。
当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可 收到起诉书副本后10日内举证，否则视为行政行为没有相应证据，直接导致败诉，并且二审再提交也不采纳
一审补充 ①因正当事由申请延期提供证据的，经法院准许可在法庭调查中提供
②提出在行政程序中未提出的证据或理由经法院准许可以补充，但提出在行政程序中应被告合法要求应提出而不提出的证据，一般不予采纳 ①因正当事由需延期举证的应在收到起诉状副本10日内向法院书面提出，经准许在该事由消除后10日内举证
②在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据，被告及其代理人作出具体行政行为之后收集的证据不能用于认定被告自己的行为合法（但可以用于认定它自己的行为违法）
③原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。
二审补充 ①提出一审无正当事由未提供的证据，不予接纳
②提出在举证期限届满后发现的，或在一审中应获延期但未被准许的，或一审中申请调取而未获准许或未取得的证据，经质证可以作为定案根据 ①提交在一审中未提交的证据，不能作为撤销或变更一审裁判的根据
②提出一审中应获延期但未被准许的证据，经过质证可以作为定案根据
★★提供证据的要求（表－补58）
书证 ①可提供非原件；②提供由有关部门保管的非原件必须盖章；③提供专业资料文献应附说明
物证 ①可以是原物的照片录像等；②数量较多的种类物可以只提供一部分
视听资料 ①可提供复制件；②应注明制作方法、时间、制作人、证明对象等；③声音资料应附文字记录
证人证言 ①写明证人基本情况；②证人签名盖章、注明日期；③附有证明证人身份的文件
鉴定结论 载明委托人、委托事项、鉴定材料、鉴定依据、科技手段、鉴定资格说明、鉴定人（部门）签名盖章
现场笔录 由执法人员和当事人签名，当事人拒签或不能签的应注明原因，有其他人在场可由其签名
域外证据 ①经所在国公证机关证明，经中国驻该国使领馆认证，或履行有关条约中规定的证明手续；
②在港澳台形成的证据应按照有关规定办理证明手续；
外文证据 附有中译本，由翻译机构盖章或翻译人员签名
涉密证据 应当作出明确标注并向法庭说明，法庭予以审查确认（国家秘密、商业秘密、个人隐私）
　　《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第四十条　对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：
　　（一）出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品；
　　（二）原件或者原物已不存在，可以出示证明复制件、复制品与原件、原物一致的其他证据。
　　视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证。
第四十一条　凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。有下列情形之一的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言：
　　（一）当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的；
　　（二）证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的；
　　（三）证人因路途遥远、交通不便无法出庭的；
　　（四）证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；
　　（五）证人因其他特殊原因确实无法出庭的。
第四十四条　有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证：
　　（一）对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；
　　（二）对扣押财产的品种或者数量有异议的；
　　（三）对检验的物品取样或者保管有异议的；
　　（四）对行政执法人员的身份的合法性有异议的；
　　（五）需要出庭作证的其他情形。
　　第四十七条　当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定结论进行质证。
　　鉴定人不能出庭的正当事由，参照本规定第四十一条的规定。
　　对于出庭接受询问的鉴定人，法庭应当核实其身份、与当事人及案件的关系，并告知鉴定人如实说明鉴定情况的法律义务和故意作虚假说明的法律责任。

★★行政诉讼的取证（表－60）
依职权调取 ①证据涉及国家利益、公共利益、他人合法权益的
②证据涉及依职权追加当事人、中止或终结诉讼、回避等程序性事项的
依申请调取 ①依原告或第三人的申请，法院可调取（由国家有关部门保存而须由法院调取；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私；确因客观原因不能自行收集）
②不允许法院依被告申请调取证据（因为行政法上的“有证在先原则”）
【行诉法】第三十四条　人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。
　　 人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
　　第九条　根据行政诉讼法第三十四条第一款的规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。
　　对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。
　　第二十二条　根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：
　　（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；
　　（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
第二十三条　原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：
　　（一）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；
　　（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；
　　（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。
　　人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
　　 第二十八条　有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据：
　　 （一）被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；
　　 （二）原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。

证据保全（表－补60）
【行诉法】 第三十六条　在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
――当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。
――人民法院保全证据时，可以要求当事人或者其诉讼代理人到场。
――证据保全错误的，依申请的当事人赔偿，依职权的法院赔偿
对被告鉴定结论的重新鉴定 原告或第三人申请 有证据或正当理由表明被告的鉴定结论有误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，法院应予准许
对法院委托的鉴定结论的重新鉴定 当事人（原告、被告、第三人） 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
　　第三十条　当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
　　（一）鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；
　　（二）鉴定程序严重违法的；
　　（三）鉴定结论明显依据不足的；
　　（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。
　　对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。
勘验现场 当事人申请或依职权 勘验现场时，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。
当事人或其成年亲属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况。
重新勘验 当事人申请 对勘验结论有异议的可在举证期限内申请重新勘验，是否准许由法院决定

★★行政诉讼的质证（表－61）
一般质证原则 未经庭审质证的证据不能作为定案依据，但当事人在庭前证据交换过程中没有争议的证据除外
缺席证据质证 被告无理拒不到庭的，其证据不能作为定案依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的除外
涉密证据质证 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或其他应保密的证据，不得在开庭时公开质证
调取证据质证 依申请调取的证据由当事人质证；依职权调取的证据可由法庭进行说明并听取当事人意见
二审中的质证 二审中对当事人依法提供的新证据，对一审认定的证据仍有争议的，均应进行质证
再审中的质证 再审中对当事人依法提供的新证据，或作为引起再审依据的证据，均应进行质证
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第五十二条　本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：
　　（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；
　　（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；
　　（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。
★★行政诉讼的认证（重点掌握无效证据的类型）（表－62）
完全无
效证据 ①严重违反法定程序收集的证据
②以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据
③以偷拍偷录窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据
④以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据
部分无效证据（不利被告） ①被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或其他组织依法享有的陈述、申辩或听证权利所获得的证据
②复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者原机关在复议程序中未向复议机关提交的证据
③被告及其代理人在作出具体行政行为后或在诉讼程序中自行收集的证据
④原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第五十七条　下列证据材料不能作为定案依据：
　　（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（一般违反法定程序的可以定案）
　　（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；
　　（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；
　　（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；
　　（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；
　　（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；
　　（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；
　　（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；
　　（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。
第五十八条　以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
　　第五十九条　被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。
　　第六十条　下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：
　　（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；
　　（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；
　　（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。
　　第六十一条　复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。
　　第六十二条　对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：
　　（一）鉴定人不具备鉴定资格；
　　（二）鉴定程序严重违法；
　　（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。
第六十三条　证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：
　　（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；
　　（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；
　　（三）原件、原物优于复制件、复制品；
　　（四）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；
　　（五）法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；
　　（六）原始证据优于传来证据；
　　（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；
　　（八）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；
　　（九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。
　　第六十四条　以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。
　　第六十五条　在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外。
　　第六十六条　在行政赔偿诉讼中，人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
　　第六十七条　在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。
　　第六十八条　下列事实法庭可以直接认定：
　　（一）众所周知的事实；
　　（二）自然规律及定理；
　　（三）按照法律规定推定的事实；
　　（四）已经依法证明的事实；
　　（五）根据日常生活经验法则推定的事实。
　　前款（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
　　第六十九条　原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。
　　第七十条　生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。
　　第七十一条　下列证据不能单独作为定案依据：
　　（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；
　　（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；
　　（三）应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；
　　（四）难以识别是否经过修改的视听资料；
　　（五）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；
　　（六）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；
　　（七）其他不能单独作为定案依据的证据材料。
第七十三条　法庭发现当庭认定的证据有误，可以按照下列方式纠正：
　　（一）庭审结束前发现错误的，应当重新进行认定；
　　（二）庭审结束后宣判前发现错误的，在裁判文书中予以更正并说明理由，也可以再次开庭予以认定；
　　（三）有新的证据材料可能推翻已认定的证据的，应当再次开庭予以认定。
★★行政诉讼的法律适用（表－63）
依据 参照 援引 参考 转化
法律、行政法规、地方性法规等 部门规章、地方性规章 司法解释 其它行政规范性文件 WTO规则
①“依据”是指人民法院审理行政案件时必须适用该规范、而不能拒绝适用，审理案件的法院无权审查它们的合宪性和合法性；―――如果依据的下位法和上位法冲突了，可以直接适用上位法，但不能在判决书中进行评价（否则得罪了地方人大或国务院，后果很严重）
②“参照”则是指对符合法律、法规的规章必须参照适用，对不符合或不完全符合法律、法规可以不予适用；―――如果规章之间发生了效力冲突，法官不能自主决定适用哪个规章，要层报上级处理
③“参考”其他规范性文件时只具有辅助作用，即使合法也可以不适用，因为一般认为，其他规范性文件不属法的范畴，对法院没有强制约束力；
④“援引”人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释，应当在裁判文书中援引―――其实司法解释的效力相当于“依据”，但由于司法解释在学理上不承认为法律渊源，因此这里使用了“援引“这样的技术性词汇，目的是避免法院根据司法解释判案但在判决书中却不引用，将会大大降低判决书的说理性，难以使当事人相信法院是在依法判案（就是让败诉的当事人死也死个明白）
⑤“转化”――― 《我国加入ＷＴＯ工作组报告》第６７条指出：中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与ＷＴＯ协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守ＷＴＯ协定的情况下，通过修订其现行国内法和制定新法律，以有效的统一的方式实施ＷＴＯ协定。同时，该报告第６８条指出：行政法规、部门规章和其他中央政府措施将及时颁布，以在相关的时限内完全履行中国的承诺。如果行政法规、部门规章或者其他中央政府措施在此种时限内不能到位，主管机关仍然履行中国ＷＴＯ协定和议定书承担的义务。

专题十三：争议结果
主要内容：行政诉讼裁判；行政复议决定。
核心考点：均为核心考点。
行政诉讼一审的判决类型（表－64）
被告胜诉 主判决： 维持判决
判决类型 变种判决： 驳回判决
针对作为的主判决： 撤销判决
原告胜诉 针对不作为的主判决： 履行判决
针对特殊情况的主判决：变更判决 附带判决：赔偿判决
变种判决： 确认判决
★★★★行政诉讼裁判类型（表－65）
裁判类型 基本含义 适用条件
一审 被告胜诉 维持 是被告胜诉的主判决 被诉具体行政行为正确无误
（证据确凿；适用依据正确；符合法定程序）
驳回 是被告胜诉的变种判决 下列情形之一，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
　　 （一）起诉被告不作为理由不能成立的；
　　 （二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
　　 （三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
原告胜诉 撤销（或撤销并责重做） 原告诉作为胜诉的主判决 已经做出的具体行政行为违法
（主要证据不足；适用依据错误；程序违法；越权、滥权）
履行 原告诉不作为胜诉的主判决 被告必须履行职责且履行仍有现实意义
（被告负有职责；无正当理由不履行或不及时履行）
变更 原告诉处罚不公胜诉的主判决 适用于行政处罚显失公正的情况
确认 是原告胜诉的变种判决 下列情形之一，应当作出确认被诉行为违法或者无效的判决：
　　 （一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
　　 （二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
　　 （三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
附带 赔偿 判决被告做出国家赔偿 必须属于国家赔偿范围
二审 维持原判 驳回上诉，维持原判 原判认定事实清楚，适用法律、法规正确
依法改判 判决类型参照一审 原判认定事实清楚，适用法律、法规错误
发回重审 重审须另组合议庭 遗漏了必须参加的当事人或漏判了必须判决的诉讼请求
改判或发回 对重审案件的裁判可以上诉 原判事实不清、证据不足、程序违法（可能影响案件正确判决）
注意：第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉；
再审 裁定执行原判 裁定继续执行原审裁判 原审裁判完全正确（注意：不是裁定维持）
指令受理审理 撤销一二审不予受理、驳回起诉的裁定，指令一审法院受理审理 一审不予受理、驳回起诉的裁定错误，二审又维持的
发回重审 发回做出生效判决的法院重审 原审违反法定程序可能影响裁判结果的
改判或发回 都必须先裁定撤销生效裁判 原审裁判错误的其它情形
其它 行政诉讼裁定 针对程序问题 不予受理、驳回起诉、管辖权异议裁定可以上诉
行政诉讼决定 针对特别事项 回避决定、罚款、拘留决定可申请复议；但均不得上诉
几种裁判类型的特殊适用（表－66）
撤销判决
的特殊适用 如撤销将给国家利益或公共利益造成一般损失，则撤销的同时可以：（可以部分撤销）
①判决被告重作具体行政行为
【行诉法】第五十五条　人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
　　 第五十四条　人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形。
　　 人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。
　　 行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第五十四条第（二）项、第五十五条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第六十五条第三款的规定处理（向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；）
　　 第六十条　人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。
　　 人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。
②责令被告采取补救措施
③向被告和有关机关提出司法建议
④发现违法犯罪的建议有权机关处理
撤销判决
与复议决定的关系 ①复议决定维持原行为的，法院判决撤销原行为则复议决定自然无效
②复议决定改变原行为错误的，法院判决撤销复议决定时应责令复议机关重新作出决定
变更判决
的特殊适用 行政处罚显失公正的情况下才可以变更，法院的变更权受到限制，以免代替行政机关作出决定
①不得加重对原告的处罚，但加害人与被害人同时起诉的情况除外
②对行政程序中未处罚的人，法院不得在诉讼程序中直接判决处罚
确认判决
的特殊适用 如撤销判决将给国家利益或公共利益造成重大损失，不能判决撤销而应：
①作出确认违法的判决
②责令被告采取补救措施
③造成损害的依法判决赔偿
二审中必须发回重审的情形 ①如一审遗漏必须参加的当事人或漏判必须判决的诉讼请求，则必须发回重审
②如一审遗漏的是赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。
③如一审遗漏的是赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。
④如二审当事人新提赔偿请求，则也应先行调解，调解不成的告知另行起诉（单独赔偿诉讼）
再审发回
重审的条件 条件为“三未两漏”：
　　 （一）审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；
　　 （二）依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的；
　　 （三）未经合法传唤当事人而缺席判决的；
　　 （四）遗漏必须参加诉讼的当事人的；
　　 （五）对与本案有关的诉讼请求未予裁判的；
　　 （六）其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的。
★★★行政复议决定类型（表－67）――原则参照一审诉讼的判决
决定类型 主要内容 适用条件
维持决定 维持原具体行政行为 事实清楚，证据确凿，依据正确，程序合法，内容适当
履行决定 决定被申请人限期履行 被申请人不履行法定职责的
撤销决定 解除原行为法律效力 有下列情形之一：主要事实不清证据不足；适用依据错误；违反法定程序；超越或者滥用职权；行为明显不当
变更决定 做出新的权利义务安排
（复议机关的变更权不受限制）
确认决定 确认原行为违法或无效
责令重做（看是否有必要责令重做） 撤销和确认的后续决定
赔偿决定 就不予赔偿决定或赔偿数额起诉的，复议机关可做共同被告
（不知道是否指这条）
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定 》
　　 第十八条　复议机关的复议决定加重损害的，赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼，作出原决定的行政机关为被告；赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的，复议机关为被告。 依申请做出：如申请人提出，必须决定赔偿与否
依职权做出：撤销或变更直接针对财物做出的行为（排除不作为，看这种损失是否需要当事人来证明）
（29条．第2款．申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。）
附带审查的决定 审查作为具体行政行为依据的文件并加以处理，处理期间中止对具体行政行为的审查 依申请审查：仅针对规章以下的规范性文件，限30日内处理，无权处理的应在7日内转送有权行政机关，有权机关应在60日内处理
（26条．申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。）
依职权审查：参照依申请审理，但审查范围不限于规章以下的规范性文件，而接受转送的有权机关不限于行政机关，且无审查期限
（27条．行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。）

专题十四：执行制度
主要内容：行政诉讼裁判的执行；具体行政行为的执行。
核心考点：无。
★★对行政诉讼裁判的执行（表－68）
执行机关 一般为一审法院（第一审人民法院认为情况特殊需要由第二审人民法院执行的，可以报请第二审人民法院执行；第二审人民法院可以决定由其执行，也可以决定由第一审人民法院执行）；
有强制执行权的行政机关，该机关可以自己执行法院判决
执行依据 判决书、裁定书、赔偿判决书、赔偿调解书
执行措施 对行政机关：
①直接划拨款项；
②对行政机关加处罚款（每日50－100元）；
③对主要负责人或责任人处以罚款；
④向被告上一级机关或监察、人事机关提出司法建议（不向被告提司法建议）；
⑤构成犯罪的追究刑事责任
对公民法人其它组织：被告有强制执行权的可以自我执行，无权的申请一审法院执行
申请执行期限 公民为1年，单位为180天
注意：按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行；裁定由院长署名，加盖人民法院印章。
人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。
当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。
行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：
　　 （一）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的帐户内划拨；
　　 （二）在规定期限内不执行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；
　　 （三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；
　　（四）拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
★★对具体行政行为的执行
具体行政行为在诉讼中的执行（表－69）
情况 原则 例外
行政机关有强制权 原则上诉讼期间不停止执行 ①被告认为需要停止执行的
②原告申请停止执行，法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；
③法律、法规规定停止执行的（拘留担保）
（法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。）
行政机关无强制权 原则上法院不得代为强制执行（在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行） 但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。权利人申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。
（行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。）
具体行政行为在诉讼外的执行（非诉执行）（表－70）
申请条件 申请期限 申请范围 执行管辖 审查期限
义务人既不起诉，也不履行 义务人起诉期限届满后180日内 限制人身自由之外的行为 申请人所在地或不动产所在地（基层）法院 法院在受理之日起30日内组成合议庭裁定
注意：行政裁决案件所确定的权利人，可在行政机关申请期限届满后的90日内，申请法院执行。
行政复议决定的执行（表－补B）
条件 情况 措施
申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定 维持具体行政行为的复议决定 由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行
或者申请人民法院强制执行
变更具体行政行为的复议决定 由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行
被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定 被申请人应当履行复议决定 行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行
行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：
　　 （一）被申请人认为需要停止执行的；
　　 （二）行政复议机关认为需要停止执行的；
　　 （三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；
　　 （四）法律规定停止执行的（拘留担保）

国家赔偿法（国家不赔法）
MAX注：理解《国家赔偿法》的法条时，一定要铭记该法的精神，“能不赔就不赔，能少赔就少赔”
国家赔偿与近似的概念：
国家赔偿是指国家对国家机关及其工作人员违法行使职权造成的损害给予赔偿的活动。
在中国，国家只对国家机关及其工作人员一部分违法侵权行为承担赔偿责任。对国家立法机关、军事机关的行为造成的损害，以及公有公共设施因设置不当或管理不当造成的损害，国家并不承担赔偿责任。
(一)国家赔偿与行政赔偿
行政赔偿与国家赔偿有范围上的区别。在实行三权分立的西方资本主义国家，国家赔偿被分为立法赔偿、司法赔偿和行政赔偿，行政赔偿只是国家赔偿的一部分。从我国《国家赔偿法》的调整范围而言，中国的国家赔偿分为行政赔偿和司法赔偿，行政赔偿同样不包揽国家的所有赔偿，特别是司法赔偿。
(二)国家赔偿与国家补偿
都以金钱补救为主要形式，但它们之间有严格的区别。具体表现在：
(1)前提不同。国家补偿因国家的合法行政行为而发生,行为人的主观过错与补偿责任没有必然联系；国家赔偿则以违法行为为前提，多数国家赔偿责任缺乏行为人的主观过错就无法构成。
(2)适用原则不同。国家补偿不适用等价原则，补偿数额大小一般都有明文的法律依据；国家赔偿适用等价原则，赔偿额往往等于实际损失额，当事人双方在不违背国家利益、集体利益和他人合法利益的前提下，可以自由协调。
(3)处理方式有别。国家补偿可在损失发生前进行先行补偿，然后作出某种公务行为；行政赔偿则必须以损害事实的发生为前提，没有损害事实不能赔偿。
(4)处理程序有别。国家赔偿因涉及违法，多数国家都允许司法审查，即人民法院有解决国家赔偿纠纷的管辖权和裁判权。国家补偿纠纷一般都由行政机关解决。
(5)法律属性不同。国家赔偿是国家对其违法行为承担的一种法律责任，意在恢复合法行为所应有的状态；国家补偿是一种例外责任，意在为公共利益而遭受特别损失的公民、法人或其他组织提供补救，以体现公平负担的精神。
(三)国家赔偿与民事赔偿
这两种赔偿从责任者交付钱币形式上说，不易区别；国家赔偿是从民事赔偿发展而来的，因此二者有许多相同之处，但国家赔偿又是独立于民事赔偿而自成体系的法律制度。
二者的区别有：
(1)赔偿主体不同。国家赔偿的主体是抽象的国家，具体的赔偿义务由国家赔偿义务机关履行，即赔偿责任主体与赔偿义务人分离；而民事赔偿主体同产生具体的公民、法人或其他组织，赔偿主体与赔偿义务人是一致的。
(2)赔偿发生的基础不同。国家赔偿发生于国家权力的运作过程中，由国家侵权行为引起；而民事赔偿则由民事侵权行为引起，与国家权力的行使无关。
(3)赔偿归责原则不同。国家赔偿的归责原则是违法原则，而民事赔偿的归责原则主要是过错原则。即以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本前提。
(4)赔偿程序不同。国家赔偿的程序较民事赔偿更为复杂，首先，国家赔偿通常存在着请求人先向赔偿义务机关提出赔偿请求的前置程序，而民事赔偿程序中受害人可直接向法院提起赔偿请求；其次，证据规则不同。国家赔偿一般实行初步证明规则，即赔偿请求人首先证明损害已经发生，而民事赔偿则实行“谁主张、谁举证”的证据规则。
(四)行政赔偿与司法赔偿
我国的国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿两大类型，它们同受《国家赔偿法》调整。然而，它们是两种不同性质的国家赔偿。从《国家赔偿法》规定看，行政赔偿与司法赔偿有下列区别：
(1)行政赔偿由行政主体违法行使行政职权侵害他人合法权益而引起，司法赔偿则由行使侦查、检察、审判、监狱管理职能的司法机关及其工作人员违法行使职权侵害他人合法权益而引起。
(2)行政赔偿的范围比司法赔偿广。《国家赔偿法》没有特别排除某类行政职权行为的行政赔偿责任，但却明确地将法院在民事、行政审判中的误判、误裁行为排除在司法赔偿的范围之外。
(3)行政赔偿的赔偿义务人是违法行使行政职权侵犯并损害他人合法权益的行政机关或法律、法规授权的组织，而司法赔偿的赔偿义务人则是违法行使司法职权侵害他人合法权益的相应的司法机关。
(4)行政赔偿的程序与司法赔偿不同。主要表现在三个方面：
①请求行政赔偿不必经过复议程序，而请求司法赔偿则必须经过复议程序(人民法院为赔偿义务人的除外)；②赔偿请求被提到法院后，行政赔偿请求由法院的审判组织处理，而司法赔偿则由中级以上法院内特设的赔偿委员会处理；③行政赔偿可以向法院提出诉讼，司法赔偿不可以提起诉讼，只能申请赔偿委员会作出决定。
(五)国家赔偿与公有公共设施致害赔偿
公有公共设施致害赔偿，是指因公有公共设施的设置、管理、使用有欠缺和瑕疵，造成公民生命、健康、财产损害的，国家负责赔偿的制度。在我国，公有公共设施致害的，由该设施的经营管理单位或通过保障渠道赔偿。
公有公共设施因为设置不当，管理不善造成损害，最典型的案子是虹桥垮塌案。虹桥垮塌案电视上做了直播，那是刑事案件。刑事案件结束之后，紧接着就是一个赔偿问题。那天在桥上走的人，掉到河里淹死了。这些人的赔偿问题，如果在其他国家是国家赔偿，在我们国家不是国家赔偿，而是按照交通事故进行的赔偿。

专题十五：赔偿范围
主要内容：国家赔偿责任的构成要件；行政赔偿范围；刑事赔偿范围；民事行政司法赔偿范围。
核心考点：国家赔偿责任的构成要件；刑事赔偿范围。
★★★★国家赔偿责任的构成要件（表－71）
主体要件 由具有行政职权或司法职权的机关、机构、组织及其工作人员引起，同时也包括法律、法规授权组织的人员和行政机关委托的行使国家权力的人员。此外，还包括自愿协助执行国家公务的普通公民。

行为要件
（国家侵权行为） 职权性（林鸿潮的判断方法：当职权因素和个人因素同时存在时，使用替换法，如果替换了个人因素，则损害不会发生，这就是个人行为，如果替换了个人因素，损害仍然会发生，则属于职权行为）
权力性（如果不是运用国家权力的行为，则造成损失不能获得赔偿，如行政指导行为）
执行性（必须是针对特定对象作出的行为，对于抽象行政行为和立法行为不赔）
违法性（注意：国家赔偿的“违法”是指国家违反了保护义务，没有避免应当避免的损害发生，而国家补偿的“合法”是指国家合法的运用权力要求个人作出特别的付出和牺牲来满足更大的利益，“特别牺牲，特别补偿”）
区分赔偿和补偿最简单的标准：赔偿只能先发生损害后赔偿，而补偿可以先补偿后发生损害
结果要件 是合法权益；属人身权、财产权；有直接损失；属物质损害，及特定条件下的精神损害
因果要件 行为与损害有逻辑联系并有直接相关性（有行为未必有结果、无行为必定无结果――必要条件）
有些特殊的致害原因与损害结果之间缺乏因果联系，国家对此不负赔偿责任：
1．受害人的过错。受害人的行为促使损害的发生成为不可避免或加重时，国家完全不负赔偿责任或者部分免除赔偿责任。
2．不可抗力。因不可抗力如战争、天灾等引起的损害，国家不负赔偿责任。
3．第三者介入。当国家机关的行为通过第三者介入产生损害时，这种损害是间接损害，国家不负赔偿责任。
注意三点（摘自“指定教材”）：
①凡是国家机关应该为之而没有为，就是失职行为，就是不作为的违法行为，由此引起的损害，国家应负赔偿责任。
②只要国家机关违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，我们就认为存在国家赔偿责任中的因果关系。
③直接的原因不一定就是损害的最近的原因，而是损害产生的主要原因和决定性原因
法律要件 有法律的规定作为赔偿依据
国家赔偿因果关系的判断（表－72）
侵权行为 单独导致损害 构成因果
（第一步）结合其他条件导致损害 该条件已客观存在 构成因果
（第二步） 该条件尚未存在 该条件在未来的出现属于情理之中 构成因果
（第三步）该条件在未来的出现纯属意料之外 不构成因果

★★行政赔偿范围（表－73）
在国家赔偿归责原则的前提下，具体到行政赔偿范围确定标准有两项：
一是行为标准，即仅限于具体行政行为，不包括抽象行政行为；
二是权利标准，即仅限于人身权和财产权，人身权又限于人身自由权、生命权、健康权。
基本原则 损害人身权、财产权的违法行为
肯定列举 ①损害人身自由权；②损害生命健康权；③损害财产权；④特定条件下损害名誉荣誉权
否定列举 ①行政人员个人行为致害；②受害人自己致害；③第三人致害；④不可抗力致害
★★★★★刑事赔偿范围（表－74）
司法赔偿是指司法机关及其工作人员在行使侦查权、检察权、审判权和监狱管理职权时违法给无辜的公民、法人或者其他组织的生命、健康、自由和财产造成损害的，国家应当承担的赔偿责任。
1．刑事赔偿采取无罪羁押赔偿原则。所谓无罪羁押赔偿原则，是指只有在受害人没有犯罪的情况下，司法机关对其采取的拘留、逮捕以及判处拘役、徒刑等羁押行为才是错误的，国家才承担赔偿责任（并且必须是实际羁押才赔）。如果受害人实施了犯罪行为，即使拘留、逮捕和判处刑罚存在着违法的情况，例如超过法定期限羁押的，国家也不承担赔偿责任。
受害人实施了犯罪行为，但依法不应判处死刑而被判处死刑并且已经执行即错杀的，事实上属于赔偿范围。这是无罪羁押赔偿原则的一个例外情况。
2．民事诉讼、行政诉讼中的司法赔偿采取限制原则。在民事诉讼、行政诉讼中，对违法采取排除妨害诉讼的强制措施、违法采取保全措施和执行错误的，国家承担赔偿责任。
在民事、行政诉讼中，人民法院作出错误判决侵害公民、法人或者其他组织合法权益的，不属于司法赔偿范围。
案件类型 主要含义 不赔偿的例外情况
人身 错拘案件 无犯罪事实或无事实证明有重大犯罪嫌疑而拘留 无刑事责任能力或免于追究的人犯罪被拘留 赔后
不赔前
错捕案件 无犯罪事实而逮捕 无刑事责任能力或免于追究的人犯罪被逮捕
错判案件 对无罪者判处并执行刑罚 减刑、假释、缓刑、管制、剥夺政治权利等（驱逐出境、保外就医） 赔前
不赔后
暴力伤害 司法人员或其唆使的人实施与职权有关的非法暴力造成死伤 公民自伤自残行为；司法人员个人行为
违法使用武器警械 司法机关及其人员在执行职务时违法使用武器、警械造成死伤 正当防卫使用武器、警械的

财产 查封扣押冻结追缴 违法对财产查封、扣押、冻结、追缴的
罚没财产 再审改判无罪，原判罚金、没收财产已执行的 原判决被改变，但仍然有罪的（这里的无罪是指原来判处没收财产的罪被改判无罪，其他罪名不论）
国家不承担刑事司法赔偿责任的情形：
(一)因公民故意作虚伪供述或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的
(二)法律规定不负刑事责任的人被羁押的实施犯罪行为而不负刑事责任的人包括：(1)犯罪时不满14周岁的；(2)已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的罪行的；(3)不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人在不能辨认和控制自己行为的时候犯罪的。但是对起诉后经人民法院被判处拘役、有期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。
(三)依照《刑事诉讼法》第15条规定不追究刑事责任的人被羁押的
《刑事诉讼法》第15条规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(1)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(2)犯罪已过追诉时效期限的；(3)经特赦令免除刑罚的；(4)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。
(四)司法机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为
(五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的但是，如果公民自伤自残是因司法人员的刑讯逼供或殴打、威胁、折磨等致使公民难以忍受而自杀身亡或自杀未遂造成身体伤害的，这种结果不属于公民故意自伤自残，故其损害应当由国家承担赔偿责任。
(六)法律规定国家不承担赔偿责任的其他情形
这里所说的法律是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。不可抗力、正当防卫、紧急避险、第三人的过错等造成损害的，可以免除国家的赔偿责任。
上述前三种情况下国家赔偿的阶段：
第一种情况下被羁押和被判处刑罚国家都不承担赔偿责任，第二、三种情况下国家不对被羁押期间承担国家赔偿责任，只对被判处刑罚的执行期间承担责任。
★★民事行政司法赔偿范围（表－75）
违法采取排除妨碍诉讼措施 仅限于司法罚款、司法拘留两者（训诫、和责令具结悔过不赔）
违法采取保全措施 包括证据保全和财产保全
错误执行生效法律文书 指执行行为错误，而不是被执行的法律文书错误
暴力伤害 司法人员或其唆使的人实施与职权有关的非法暴力造成死伤
违法使用武器警械 司法机关及其人员在执行职务时违法使用武器、警械造成死伤
《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》
　　 第七条　根据国家赔偿法第十七条、第三十一条的规定，具有下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：
　　 （一）因申请人申请保全有错误造成损害的；
　　 （二）因申请人提供的执行标的物有错误造成损害的；
　　 （三）人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为；
　　 （四）属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的（执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。）；
　　 （五）被保全人、被执行人，或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的；
　　 （六）因不可抗力造成损害后果的；
　　 （七）依法不应由国家承担赔偿责任的其他情形。

专题十六：赔偿关系
主要内容：赔偿请求人；行政赔偿义务机关；司法赔偿义务机关。
核心考点：司法赔偿义务机关。
★★国家赔偿请求人（表－76）
受害的公民、法人或者其他组织有权要求赔偿。只要公民、法人或者其他组织认为自己是受害人，并且有初步证据证明是行政机关的行为造成的，按照国家赔偿法规定的程序就可以提出赔偿请求。
自然人请求权转移 由继承人和有扶养关系的亲属以及死者生前抚养的无劳动能力人继受
法人或组织请求权转移 由承受其权利的法人或组织继受
请求权时效计算 侵权行为被确认违法之日起2年内提出请求，但请求人被羁押期间不计
时效的中止 最后6个月因不可抗力等事由可以中止，事由消除后继续计算（同民诉）
★★行政赔偿义务机关（表－77）
单独行政赔偿 行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。
共同行政赔偿 两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，为共同赔偿义务机关，负连带责任
授权组织赔偿 法律、法规授权的组织在行使行政职权时侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，该组织为赔偿义务机关。
委托机关赔偿 受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托职权时侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。
继受机关赔偿 赔偿义务机关被撤销的，继续行使职权的机关赔偿
撤销机关赔偿 赔偿义务机关被撤销又无继受机关的，由撤销它的机关赔偿
复议机关赔偿 经复议机关复议，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。复议机关与原侵权机关不是共同赔偿义务机关，不负连带责任，而是各自对自己侵权造成的损害承担责任。之所以这么确定，因为它们之间是一种混合责任。而原决定机关和复议机关之间的责任非常分明，特别是复议机关加重的部分非常明确，因此，它们之间就不是一种连带责任（按份责任）
派出机关赔偿 派出机关在法律、法规、规章的授权范围内行使职权时侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，视为自己的侵权行为，自己作赔偿义务机关；
派出机关执行设立机关交办的任务时侵害公民、法人或者其他组织合法权益的，应当视为受委托实施的侵权行为，由设立机关即委托的行政机关作赔偿义务机关。
申请机关赔偿 申请法院强制执行具体行政行为，由于执行根据错误的，由申请机关赔偿
注意：赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
★★★★★司法赔偿义务机关（表－78）
赔偿义务机关后置原则：由最后一个作出生效法律文书的机关，承担全部的赔偿责任
错拘案件赔偿 由错拘机关赔偿；检察自侦案件中仅由公安机关实施强制的视检察院为错拘机关
错捕案件赔偿 由错捕机关赔偿（一审判无罪的，批捕与公诉检察院不一致的由批捕的赔偿）
自诉案件中，法院错误决定逮捕的，则法院是赔偿义务机关
二审改判案件赔偿 一审法院、批捕机关共同连带赔偿（批捕与公诉检察院不一致的由公诉的赔偿）
二审发回一审改判无罪的 视为二审改判
二审发回不起诉或撤案的 视为二审改判
再审改判的 做出原生效判决的法院赔偿
民事行政案件赔偿 做出侵权行为的法院赔偿（多个法院有委托关系的，谁违法谁赔偿）
司法人员侵权案件 该司法人员所在机关赔偿

司法赔偿义务机关的确认：
行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。
人民法院在民事、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误造成损害的，可以认定侵权的人民法院和侵权的法院工作人员所在的人民法院为赔偿义务机关。
1．对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。在刑事诉讼中行使侦查权的机关有公安机关、国家安全机关、军队保卫部门以及检察机关，上述机关在侦查犯罪的过程中都有权作出拘留决定。此外，检察机关对于其自行侦查的案件，在侦查过程中不作出拘留决定，而是请求公安机关以行政强制措施限制受害人人身自由的，该公安机关不是赔偿义务机关，其应检察机关的请求采取的行政强制措施应被视为检察机关作出的错误拘留决定，检察机关是正确的赔偿义务机关。
2．对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。若人民法院对没有犯罪事实的人错误决定逮捕的，在自诉案件中人民法院为赔偿义务机关。
若检察机关错误批准逮捕或者在其自行侦查的案件中错误决定逮捕的，检察机关为赔偿义务机关。无论在何情形下，执行逮捕的公安机关均不是赔偿义务机关；而且，在检察机关错误批准逮捕的案件中，最终侵害受害人的决定是由检察机关作出的，依赔偿义务机关的后置确定原则，公安机关亦不对此前错误拘留造成的侵害承担赔偿义务。
3．再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。
原一审人民法院作出判决后，被告人没有上诉，人民检察院没有抗诉，判决发生法律效力的，原一审人民法院为赔偿义务机关。被告人上诉或人民检察院抗诉，原二审人民法院维持一审判决或者对一审人民法院判决予以改判的，原二审人民法院为赔偿义务机关。
4．二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同连带赔偿义务机关。批准逮捕与提起公诉的如不是同一人民检察院，共同赔偿义务机关为提起公诉的人民检察院。一审作出有罪判决二审发回重审后，一审又改判无罪的，可以认为重新作出的一审判决是在二审程序中作出的，因而作出一审判决的人民法院和提起公诉的人民检察院为共同赔偿义务机关。无论是在一审判决无罪，还是二审改判无罪，作出错误逮捕决定的机关均为赔偿义务机关，但此前作出拘留决定的机关都不是赔偿义务机关。
5．人民法院在民事诉讼、行政诉讼的过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定以及其他生效法律文书执行错误造成损害的，作出该行为的人民法院为赔偿义务机关。在委托执行的情况下，如果被委托执行的人民法院严格按照被委托执行的判决、裁定和其他法律文书执行而发生损害的，委托执行的人民法院为赔偿义务机关；若被委托执行的人民法院所采取的执行措施违法造成损害的，被委托执行的人民法院为赔偿义务机关。
6．司法工作人员违法行使职权造成公民、法人或者其他组织人身权、财产权损害的，该工作人员所在的机关为赔偿义务机关。在理解司法赔偿义务机关的确定时，需要先理解两点：一是赔偿费用由国家支出，而不是由实施侵权行为的机关承担；二是便于当事人得到赔偿费用。

刑事赔偿义务机关的确定（表－79）
错误拘留 错误逮捕 未生效一审错误判决 生效错误判决
拘留机关赔偿
批捕机关赔偿
一审法院与批捕机关共同赔偿 原审法院赔偿

专题十七：赔偿程序
主要内容：行政赔偿程序；司法赔偿程序；国家赔偿的方式与计算。
核心考点：均为核心考点。
赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算
★★★行政赔偿程序（表－80）
行政复议一并处理赔偿 ①两程序没有处理的部分 先行处理程序
②两程序不能处理的部分 先行处理程序 单独的行政赔偿诉讼
行政诉讼一并处理赔偿 ③两程序未处理完善的部分 复议未处理完善
诉讼未处理完善
注意：能够引起国家赔偿的行政事实行为，仅限于侵犯生命权、健康权、财产权（不包括侵犯自由）的行政事实行为；对于这些事实行为，可以不经赔偿义务机关确认违法而直接提起单独的行政赔偿诉讼。（根据执行职务的行为是否直接发生法律后果，可以将其划分为事实行为和法律行为，所谓事实行为是指国家机关和国家机关工作人员实施的不发生法律效果，或虽然发生法律效果，但效果的发生是由于外界的某种事实状态所致的行为。所谓法律行为是指国家机关和国家机关工作人员实施的能够引起公民、法人或其他组织权利义务的产生、变更、消灭等法律后果的行为。）
行政赔偿义务机关先行处理程序（表－补76）
确认违法 具体行为可由复议机关、法院、赔偿义务机关确认；
事实行为则不能直接通过复议、诉讼确认；
请求赔偿 请求人应在确认违法之日起2年内向赔偿义务机关提出赔偿请求
处理赔偿 收到申请后2月内处理；如不赔、不决定或对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可在3月内起诉
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定 》
第三条　赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。
第四条　公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。
赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。
行政赔偿诉讼（表－81）
说明：一并提起的，注意原告可在起诉后至一审庭审结束前提出赔偿请求；
单独提起的情况如下：
起诉条件 须以赔偿义务机关或复议机关先行处理为前提，但不问处理结果如何
管辖法院 ①地域管辖原则上为被告住所地法院，级别管辖同一般的行政诉讼
②限制人身自由案件单独提起的为被告住所地、原告住所地或不动产所在地法院
起诉时限 ①赔偿义务机关处理期限届满起3月内可以起诉
（某些老师认为，虽还没届满的，但已经处理完了，也可诉，林鸿潮认为必须届满以后才可诉）
②未告知诉权或起诉期限的从实际知道诉权或起诉期限时起算，但不得超过收到赔偿决定之日起1年
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定 》
第二十一条　赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：
　　（１）原告具有请求资格；
　　（２）有明确的被告；
　　（３）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；
　　（４）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；
　　（５）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；
　　（６）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；
　　（７）符合法律规定的起诉期限。
第二十四条　赔偿义务机关作出赔偿决定时，未告知赔偿请求人的诉权或者起诉期限，致使赔偿请求人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从赔偿请求人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间自赔偿请求人收到赔偿决定之日起不得超过一年。
第三十条　人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下，可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解。调解成立的，应当制作行政赔偿调解书。
第三十二条　原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。
第三十四条　人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。
★★★司法赔偿程序―――非诉程序
确认程序（表－82）
注意：仅在不能通过诉讼、复议、个人责任追究程序确认时，才需要适用单独的司法赔偿确认程序。
法院确认程序 检察院确认程序
管辖机关 原则上是作出司法行为的法院，但基层法院的行为由中院确认 作为赔偿义务机关的检察院
申请期限 在司法行为发生或（应当）知道行为发生之日起2年内提出确认 无规定
申请复议 申请人不服不予受理的决定可在15日内申请上一级法院复议 无规定
审理机构 组成合议庭审理，可以书面审理或举行听证（不是开庭） 最终报检察长或检委会决定
申诉程序 法院逾期未作出裁决或裁决不予确认的，可向上一级法院申诉 不予确认的申请人有权向上一级申诉
处理程序（表－83）
赔偿义务机关处理 确认违法后2年内向赔偿义务机关提出请求，后者必须在收到申请后2个月内处理
复议机关处理 仅适用于非法院赔偿义务机关时，在30日内向义务机关的上一级申请复议，复议期限为2月
赔偿委员会处理
（设于中级以上法院，其决定为终局） ①对复议不服或复议逾期不决定的，在30日内向复议机关所在地同级法院的赔委会申请
②赔偿义务机关包含法院的，在30日内直接向上一级法院的赔委会申请
③赔委会应在3月内决定，院长可批准延长1月，再延长应报上级批准，时间不得超过3月
司法赔偿处理过程（表－84）
经过确认违法

第一步：赔偿义务机关处理
赔偿义务机关不含法院 赔偿义务机关包含法院
第二步：上一级机关复议

第三步：复议机关同级法院赔委会处理 第二步：赔偿义务机关上一级法院赔委会处理
★★★国家赔偿的方式与计算（表－85）
限制人身自由 支付误工费，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算（日指工作日，扣除节假日）
造成身体伤害 支付医疗费加误工费，每日赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算，不超过年平均工资5倍
劳动能力丧失 支付医疗费加残疾赔偿金；部分丧失劳动能力的残疾赔偿金不超过国家上年度职工年平均工资10倍；全部丧失劳动能力的残疾赔偿金为（就是）20倍，并对其扶养的无劳动能力人支付生活费
造成公民死亡 支付死亡赔偿金加丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资20倍，对其生前扶养的无劳动能力人支付生活费（注意：上年度指作出最终生效的赔偿决定的上年度，而不是侵权的上年度）
侵害名誉荣誉 侵犯公民人身自由权并造成名誉、荣誉损害的，适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉（其他不赔）
侵害财产权利 ①能够返还财产或恢复原状的返还恢复，不能的给付赔偿金
②已拍卖的给付拍卖所得
③吊销许可证和执照、责令停产停业的赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支
④其他损害，赔偿直接损失
【国家赔偿法】第三十四条　赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。
　　 对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税。
注意：被扶养的无劳动能力人是未成年人的生活费给付至18周岁止；其他的给付至死亡。